TE OGH 1988/5/10 2Ob625/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Melber und Dr. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Johann K***, verehelichter R***, Pensionist, D-Nürnberg, Gabelsbergerstraße 69, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch DDr. Wilhelm Hein, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Karoline K***, Angestellte, 1160 Wien, Possingergasse 12-26/1, vertreten durch Dr. Erich Unterer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt, infolge Rekurses der klagenden und widerbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. Mai 1987, GZ 12 R 256/86-139, womit die Revision des Klägers und Widerbeklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23. Dezember 1986, GZ 12 R 256/86-135, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit dem erstgerichtlichen Urteil ON 51 wurde die Ehe der Streitteile rechtskräftig (siehe 2 Ob 548, 549/82) aus dem Alleinverschulden des Klägers und Widerbeklagten geschieden, im Ausspruch über das Unterhaltsbegehren der Beklagten und Widerklägerin jedoch vom Berufungsgericht aufgehoben. Dem Erstgericht wurde aufgetragen, über diesen Anspruch nach Verfahrensergänzung neuerlich zu entscheiden.

Im zweiten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Widerklägerin in Abänderung des mit Urteil des Bezirksgerichtes Hernals vom 29. April 1963 zu 6 C 409/63 festgesetzten Unterhaltes von monatlich 900 S für die im einzelnen genannten Zeiträume die im einzelnen angeführten Unterhaltsbeträge bzw. Prozentsätze des Nettoeinkommens des Widerbeklagten als Unterhalt unter Abweisung des Mehrbegehrens zu.

Das Berufungsgericht gab der vom Widerbeklagten erhobenen Berufung nicht Folge. Für die Behauptung des Berufungswerbers, es entstünden ihm wegen der durch seine Körperleiden bedingten Inanspruchnahme einer Hilfsperson zusätzlich Auslagen, fehle es an jedem konkreten Vorbringen. Nach den Verfahrensergebnissen sei davon auszugehen, daß er von seiner früheren Lebensgefährtin und nunmehrigen Ehefrau Lina R*** betreut worden sei und weiterhin betreut werde und hiefür kein besonderes Entgelt zu leisten habe. Das Berufungsvorbringen über eine diesbezügliche Pflegeaufwandforderung der Lina R*** stelle eine unzulässige Neuerung dar. Die erstgerichtliche Feststellung der Höhe der Bezüge des Widerbeklagten sei unbekämpft geblieben. Auf Grund der vom Berufungsgericht durchgeführten Berechnungen ergäben sich höhere Unterhaltsbeträge als die vom Erstgericht zugesprochenen, sodaß sich der Widerbeklagte durch diesen Zuspruch nicht beschwert erachten könne. Nach den Verfahrensergebnissen sei der Widerbeklagte zur Leistung des vom Erstgericht zuerkannten Unterhaltes jedenfalls ohne Gefährdung seiner Bedürfnisse in der Lage, die Unterhaltsverpflichtung des Sohnes der Widerklägerin sei nur subsidiär, der Umstand, daß diese an den Sohn eine Liegenschaft übertragen habe, erscheine unerheblich, zumal gar nicht behauptet worden sei, daß sie aus dieser Liegenschaft Erträgnisse zur Deckung ihrer Unterhaltsbedürfnisse hätte erzielen können.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhob der Widerbeklagte eine auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs. 1 Z 2 bis 4 ZPO gestützte Revision mit dem Antrage auf Abänderung im Sinne der Abweisung der begehrten Unterhaltserhöhung. Hilfsweise stellte er einen Aufhebungsantrag.

Die Widerklägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher sie die Unzulässigkeit der Revision einwendete und deren Zurückweisung beantragte.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht die Revision gemäß § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO als unzulässig zurück. Beschwerdepunkt des Rechtsmittels sei lediglich die Höhe der auferlegten Unterhaltsleistungen, wobei der Rechtsmittelwerber den Standpunkt vertrete, die ihm durch seine Krankheit erwachsenden Pflegekosten sowie der Erlös der von der Widerklägerin verkauften Liegenschaft bzw. die Erträgnisse dieses Erlöses müßten bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages Berücksichtigung finden. Diese Frage betreffe den nach der vorgenannten Gesetzesstelle in dritter Instanz unüberprüfbaren Unterhaltsbemessungskomplex.

Gegen den gemäß § 508 Abs. 3 ZPO gefaßten Zurückweisungsbeschluß des Gerichtes zweiter Instanz erhebt der Widerbeklagte einen auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Rekurs mit dem Antrage auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Vorlage der Revision an das Revisionsgericht. Hiezu bringt er vor, im Sinne der Entscheidungen EF 39.209 und 44.058 handle es sich hier um den Grund des Unterhaltsanspruches, denn die Widerklägerin habe ihr Vermögen verschenkt ndw zur Deckung ihres Unterhaltes ungenützt gelassen, so daß eine sittenwidrige und rechtsmißbräuchliche Geltendmachung dieses Unterhaltsanspruches vorliege.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Die vom Rechtsmittelwerber zitierten Entscheidungen betreffen andere Fragen, nämlich die der Unterhaltsbemessung zugrundezulegenden gesetzlichen Grundsätze. Nach Punkt II 2 des Judikates 60 neu und der diesem folgenden ständigen Rechtsprechung gehört zur Unterhaltsbemessung die Beurteilung der zur Deckung der Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten vorhandenen Mittel wie eigenes Vermögen und Einkommen des Unterhaltsberechtigten, das vor der Leistung des Unterhaltspflichtigen heranzuziehen ist. Ob und inwieweit im Einzelfall eigene Mittel und damit auch die Verwertung eigenen Liegenschaftsbesitzes zu berücksichtigen sind, ist daher eine Frage der Unterhaltsbemessung (3 Ob 575/82, 6 Ob 525/77, JBl. 1979, 39; 1 Ob 601/85 uva). Die Bestimmung des § 502 Abs. 2 Z 1 schließt einen weiteren Rechtszug gegen Entscheidungen des Berufungsgerichtes über die Bemessung gesetzlicher Unterhaltsansprüche aus.

Somit wurde die Revision des Widerbeklagten vom Berufungsgericht zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.