TE OGH 1988/5/10 4Ob544/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** H*** IN T***ils-Ampaß reg.Gen.m.b.H., Hall in Tirol, Unterer Stadtplatz 7, vertreten durch Dr. Hans Mayer und Dr. Klaus Gürtler, Rechtsanwälte in Hall in Tirol, wider die beklagte Partei Franz S***, Karosseriewerkstätte, Wals-Himmelreich, Pannzaunweg 34, vertreten durch Dr. Ernst Böhm, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Herausgabe eines PKWs (Streitwert S 150.000 sA) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 12. Jänner 1988, GZ 4 R 252/87-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg vom 3. Juni 1987, GZ 2 Cg 303/85-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben; dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Bank gewährte dem (in den vorliegenden Urkunden als "Unternehmer" bezeichneten) Günther P*** zur Anschaffung eines PKWs Marke Citroen CX 20 Break ein Darlehen von S 235.000. Sie überwies am 11. September 1984 den Darlehensbetrag zur unmittelbaren Abdeckung des Kaufpreises an die Verkäuferin, die Firma Citroen Peter P***, die der klagenden Partei das vorbehaltene Eigentum am Kaufgegenstand abtrat. Die klagende Partei ließ die von Günther P*** für den erworbenen PKW bei der Z*** K***

V*** AG abgeschlossene Vollkaskoversicherung vereinbarungsgemäß zu ihren Gunsten vinkulieren; die Versicherung bestätigte, eine Entschädigungsleistung im Schadensfall nur mit Zustimmung der klagenden Partei auszuzahlen (Beilage E). Am 29. April 1985 verursachte Günther P*** einen Verkehrsunfall, bei dem das Fahrzeug schwer beschädigt wurde. Am 3. Mai 1985 erteilte er dem Beklagten den Auftrag, den PKW zu reparieren. Der Beklagte beendete die Reparaturarbeiten am 17. Juli 1985 und stellte Günther P*** hiefür insgesamt S 194.948,40 in Rechnung. Die Kaskoversicherung zahlte die Reparaturkostenrechnungen an die klagende Partei; diese beglich jedoch damit nicht die Werklohnforderung des Beklagten, sondern die noch offenen Zinsen und Rückzahlungsraten für das dem Günther P*** gewährte Darlehen. Der Beklagte verweigerte der klagenden Partei unter Berufung auf sein Zurückbehaltungsrecht die Herausgabe des reparierten PKWs, solange die Reparaturkosten nicht bezahlt würden. Am 31. Juli 1985 wurde über das Vermögen des Günther P*** der Konkurs eröffnet.

Die klagende Partei begehrt als Vorbehaltseigentümerin vom Beklagten die Herausgabe des genannten Kraftfahrzeuges. Der Beklagte könne ihr ein Zurückbehaltungsrecht nicht entgegensetzen, weil sie keinen Reparaturauftrag erteilt habe und einem dinglich berechtigten Dritten gegenüber nach dem klaren Wortlaut des § 369 Abs 2 HGB ein Zurückbehaltungsrecht nicht bestehe. Dem Beklagten stehe auch kein Retentionsrecht nach § 471 ABGB zu, weil er beim Abschluß des Werkvertrages nicht gutgläubig gewesen sei; er habe schon vor der Durchführung der Reparatur erfahren, daß das Fahrzeug im Eigentum der klagenden Partei stehe. Sie habe dem Beklagten bekanntgegeben, daß die von der Kaskoversicherung zur Auszahlung kommende Summe zunächst zur Abdeckung von offenen Zinsen und Rückzahlungsraten für das gewährte Darlehen verwendet werde und er allenfalls mit dem Restbetrag rechnen könne.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Eigentumsvorbehalt der klagenden Partei sei nicht rechtswirksam. Sie habe bei Günther P*** mehrmals die Reparatur des Fahrzeuges urgiert und sich ihm gegenüber damit einverstanden erklärt. Die Kaskoversicherung habe der klagenden Partei die Reparaturkosten bereits gezahlt; das Vorgehen der klagenden Partei sei daher sittenwidrig.

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Herausgabe des PKWs Zug um Zug gegen Zahlung der Reparaturkosten und traf folgende weitere Feststellungen:

Die klagende Partei gab dem Beklagten keine ausdrückliche Zustimmung zur Instandsetzung des PKWs; sie wußte aber durch Günther P*** von der Durchführung der Reparaturarbeiten und fragte immer wieder, wie es mit der Reparatur stehe. Es kam auch zu Telefonaten zwischen den Streitteilen, deren genauer Inhalt nicht geklärt werden konnte. Im Laufe dieser Telefonate gab die klagende Partei keine ausdrückliche Zustimmung zur Reparatur, erteilte aber auch keine Absage. Einmal sprach die klagende Partei von einem Reparaturkostenbeitrag von S 100.000. Nach Abschluß der Reparaturarbeiten forderte die klagende Partei die Ausfolgung des PKWs, weil ihr Günther P*** noch einen Betrag von S 70.000 schulde. Das Erstgericht war der Ansicht, daß die klagende Partei am PKW rechtswirksam Vorbehaltseigentum erworben habe. Der Beklagte könne sich zwar auf das auf einem beiderseitigen Handelsgeschäft beruhende Zurückbehaltungsrecht gegenüber einem dinglich berechtigten Dritten gemäß § 369 Abs 2 HGB nicht berufen; die klagende Partei habe jedoch der Durchführung der Reparatur schlüssig zugestimmt. Sie habe von dem vom Darlehensnehmer erteilten Reparaturauftrag gewußt, sogar mit der Werkstätte telefoniert und keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, daß sie als Eigentümerin des Kraftfahrzeuges nicht mit dessen Instandsetzung einverstanden sei. Sie wäre zum Widerspruch verpflichtet gewesen.

Der Beklagte ließ die Verurteilung zur Herausgabe des PKW's Zug um Zug gegen Bezahlung der Reparaturrechnung unangefochten. Die klagende Partei bekämpfte mit ihrer Berufung auch die Feststellung, daß sie von einem Reparaturkostenbeitrag von S 100.000 gesprochen habe; es hätte festgestellt werden müssen, daß sie von der Möglichkeit gesprochen habe, daß die Zahlung aus der vinkulierten Versicherung nicht zur Gänze zur Abdeckung des Schuldkontos Günther P*** in Anspruch genommen werden müsse und ein Betrag von S 100.000 für Reparaturkosten übrigbleiben könnte.

Der Berufung der klagenden Partei, mit der sie die Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Fahrzeuges ohne Festsetzung einer Gegenleistungspflicht, allenfalls unter Festsetzung der Gegenleistung mit S 100.000 anstrebt, gab das Berufungsgericht nicht Folge; es sprach aus, daß der von der Entscheidung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 60.000 übersteige und die Revision zulässig sei.

Das Berufungsgericht erledigte die Beweisrüge der klagenden Partei nicht, weil es der Ansicht war, daß die Inanspruchnahme der Leistung der Kaskoversicherung aus dem Schadensereignis durch die klagende Partei ausreiche, das Ersturteil zu bestätigen:

Die klagende Partei habe sich das vom Verkäufer des PKW's rechtzeitig und wirksam vorbehaltene Eigentum abtreten lassen, weshalb nicht zu untersuchen sei, ob ein für den Erwerb von Sicherungseigentum taugliches Verfügungsgeschäft zustande gekommen sei. Die Frage, ob ein auf § 471 ABGB gegründetes Zurückbehaltungsrecht auch einem dinglich berechtigten Dritten entgegengehalten werden kann, werde in Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Der Oberste Gerichtshof sei bisher nicht von der Ansicht der Zulässigkeit des gutgläubigen Erwerbes des Zurückbehaltungsrechtes abgerückt, obwohl er die Gegenmeinung eines Teiles der Lehre und dessen Argumente kenne. Die bisher gegen den gutgläubigen Erwerb des gesetzlichen Retentionsrechts vorgebrachten Gründe seien nicht überzeugend. Es sei insbesondere nicht zulässig, aus der für Kaufleute geltenden Sondervorschrift des § 369 Abs 2 HGB einen Größenschluß auf das allgemeine, anders gestaltete Zurückbehaltungsrecht des § 471 ABGB zu ziehen. Rummels Begründung (JBl 1977, 525 ff) beruhe auf einem Zirkelschluß. Der vorliegende Fall biete aber keinen Anlaß, den Meinungsstreit endgültig zu entscheiden, weil das angefochtene Urteil aus anderen Erwägungen zu bestätigen sei.

Das Gesamtverhalten der klagenden Partei lasse mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig, daran zu zweifeln, sie sei damit einverstanden gewesen, daß der Beklagte die Reparatur nur im Vertrauen darauf durchführe, daß seine Werklohnforderung durch die Zurückbehaltung des PKW's bis zur Zahlung der Reparaturkostenrechnung gesichert sei. Die klagende Partei habe vom Reparaturauftrag Günther P*** gewußt, in dieser Angelegenheit sogar mehrmals mit dem Beklagten telefoniert und ihn wochenlang an der Reparatur des PKW's arbeiten lassen, ohne auch nur ein einziges Mal zu erwähnen, daß sie sich aus der Abwicklung des Reparaturauftrages heraushalten wolle und mit einer Sicherung der Reparaturkostenforderung ihr gegenüber nicht einverstanden sei. Schließlich habe sie sich vom Kaskoversicherer die Reparaturkostensumme auszahlen lassen und damit im nachhinein noch einmal bekräftigt, mit der auch zu ihren Gunsten erfolgten Reparatur des PKW's einverstanden gewesen zu sein. Das Einverständnis mit den Reparaturarbeiten schließe auch das Einverständnis mit der Sicherung der Reparaturkostenforderung durch die Zurückbehaltung des PKW's in sich. Das Erstgericht habe daher die Herausgabe des PKW's zu Recht von einer Begleichung der Reparaturkosten abhängig gemacht. Einem Ausspruch, daß der Beklagte den PKW gegen Zahlung eines Reparaturkostenbeitrages von S 100.000 auszufolgen habe, stehe entgegen, daß sich die Erwähnung eines Reparaturkostenbeitrages von S 100.000 zeitlich nicht mehr bestimmen lasse; damit könne auch nicht zugunsten der klagenden Partei angenommen werden, sie habe ihr schlüssiges Einverständnis mit dem Zurückbehaltungsrecht von einer Limitierung der Reparaturkosten abhängig gemacht.

Die klagende Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision aus dem Grunde des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO. Sie beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren ohne Festsetzung einer Gegenleistungspflicht Folge gegeben werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag sowie den Abänderungsantrag, die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung mit S 100.000 festzusetzen.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Die Revisionswerberin macht geltend, daß nach der ausdrücklichen Regelung des § 369 Abs 2 HGB einem dinglich berechtigten Dritten gegenüber das Zurückbehaltungsrecht nicht bestehe. Ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht sei auch nicht schlüssig vereinbart worden. In der bloßen Zustimmung des Eigentümers zur Reparatur liege noch keine Vereinbarung eines Zurückbehaltungsrechtes iS des § 471 ABGB. Das Verfahren leide an Feststellungsmängeln, weil die zweite Instanz auf die Rüge, es hätte festgestellt werden müssen, daß dem Beklagten ausdrücklich gesagt wurde, daß er auf keinen Fall mit einer vollen Deckung aus der Kaskoversicherung rechnen könne, nicht eingegangen sei.

Diese Ausführungen sind, was den gerügten Verfahrens- und Feststellungsmangel betrifft, berechtigt.

Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht zugrundegelegten unbekämpften Sachverhaltes wäre allerdings die Entscheidung der zweiten Instanz zu bestätigen, obwohl den Feststellungen der Vorinstanzen nicht entnommen werden kann, ob das strittige Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB oder nach § 369 HGB zu beurteilen ist. Die Anwendung des § 369 HGB setzt fällige Forderungen eines Kaufmannes gegen einen anderen aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften voraus; Minderkaufmannseigenschaft ist ausreichend (Schuhmacher in Straube, HGB § 369 Rz 5), doch steht auch sie nicht fest: Günther P*** wird zwar im Vorbringen der klagenden Partei als "Unternehmer aus Mils" bezeichnet; auch die beim Akt erliegende Darlehensurkunde weist ihn als "selbständigen Unternehmer" aus, doch fehlen Feststellungen darüber, ob er (bis zur Konkurseröffnung) ein Handelsgewerbe iS des § 1 HGB betrieben hat. Vor allem aber fehlen auf der Seite des Beklagten Feststellungen darüber, ob sein Betrieb iS des § 1 Abs 1 Z 2 HGB über den Umfang des Handwerks hinausgeht.

Während nach § 369 Abs 2 HGB einem dinglich berechtigten Dritten gegenüber das Zurückbehaltungsrecht nicht besteht und damit ein gutgläubiger Erwerb dieses Rechtes ausgeschlossen ist, sind die Ansichten darüber, ob das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB gutgläubig erworben werden kann, in Lehre und Rechtsprechung uneinheitlich. Bezüglich des Meinungsstandes in dieser Frage kann auf die Ausführungen der Entscheidung vom 13. Juli 1982, JBl 1983, 143 und die dort zitierten Nachweise aus Lehre und Rechtsprechung verwiesen werden. Jabornegg hat in seiner im selben Jahr veröffentlichten Habilitationsschrift ("Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nichterfüllten Vertrages 281 ff) nach eingehender Behandlung der für die Gewährung des Zurückbehaltungsrechtes maßgeblichen Bestimmungsgründe die Meinung vertreten, daß die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs von Zurückbehaltungsrechten de lege lata abzulehnen sei. Spielbüchler (Der Dritte im Schuldverhältnis 356 ff) billigt hingegen dem Gutgläubigen ein Zurückbehaltungsrecht nach § 471 ABGB auch gegen den Eigentümer zu. Diese Streitfrage kann diesmal auf sich beruhen, weil schon jetzt feststeht, daß der Beklagte nicht gutgläubig war. Er konnte nicht annehmen, daß Günther P*** über das Fahrzeug allein verfügungsberechtigt war, weil er zumindest von der Vinkulierung der Kaskoversicherung Kenntnis hatte (AS 35); schon daraus allein mußte er auf Rechte der klagenden Partei an dem von Günther P*** in Reparatur gegebenen Kraftfahrzeug schließen. Es kam während der Durchführung der Reparaturarbeiten zu mehreren Telefonaten zwischen den Streitteilen, in denen - mag auch bisher nichts Näheres dazu festgestellt worden sein - über die Zahlung der Reparaturkosten gesprochen wurde. Der Beklagte hätte überhaupt keinen Anlaß gehabt, sich an die klagende Partei zu wenden, wenn ihm von ihren Rechten nichts bekannt geworden wäre.

Trotzdem wäre das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht berücksichtigten Sachverhaltes zu bejahen, weil die klagende Partei der Reparatur des Kraftfahrzeuges schlüssig zugestimmt und hiefür die Leistung der Kaskoversicherung in Anspruch genommen hat. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, wußte sie davon, daß Günther P*** dem Beklagten einen Reparaturauftrag erteilt hatte. Sie telefonierte mehrmals mit dem Beklagten und ließ ihn wochenlang an der Reparatur des PKW's arbeiten, ohne schon beim ersten Gespräch ausdrücklich zu erklären, daß sie als Vorbehaltseigentümerin des Fahrzeuges mit der Reparatur nicht einverstanden sei, und (was allerdings durch die zweite Instanz ungeklärt blieb) in aller Deutlichkeit darauf hinzuweisen, daß sie nicht die Absicht habe, die aus der bestehenden Kaskoversicherung zu erwartende Versicherungsleistung für die mit dem Versicherungsfall verbundenen Reparaturkosten zu verwenden. Zu einer solchen klaren Absage wäre aber die klagende Partei verpflichtet gewesen, weil sie damit rechnen mußte, daß der Beklagte im Vertrauen auf das ihm bekannt gewordene Bestehen einer Kaskoversicherung den vom Vorbehaltskäufer erteilten Reparaturauftrag ausführen werde. Ohne deutliche Aufklärung durch die klagende Partei durfte der Beklagte damit rechnen, daß die ihm bekannt gewordene Vinkulierung der Kaskoversicherung gerade den Zweck hatte, im Fall von Unfallschäden die Reparatur des Fahrzeuges zu gewährleisten und den Kreditnehmer daran zu hindern, die ihm auf Grund des Versicherungsfalles gebührende Entschädigungsleistung anderweitig zu verwenden und damit die Sicherstellung der klagenden Partei aus dem Eigentumsvorbehalt zu gefährden.

Es mag sein, daß die Zustimmung eines dritten Eigentümers zur Reparatur für sich allein noch nicht als Vereinbarung eines vertraglichen Retentionsrechtes zu seinen Lasten gedeutet werden kann (Rummel, Gutgläubiger Erwerb von Retentionsrechten? JBl 1977, 525 ff). Der Vorbehaltseigentümer muß aber das gesetzliche Retentionsrecht, das der Unternehmer gegen den Werkbesteller hätte, jedenfalls dann gegen sich gelten lassen, wenn er der Reparatur im Hinblick auf eine zu seinen Gunsten vinkulierte, vom Vorbehaltskäufer abgeschlossene Kaskoversicherung zumindest schlüssig zugestimmt und zu erkennen gegeben hat, daß er die Versicherungsleistung aus der Kaskoversicherung in Anspruch nehmen werde, ohne bezüglich der Zweckwidmung entsprechende Vorbehalte zu machen. Entscheidend für die Bejahung des Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem schuldrechtlich nicht verpflichteten Eigentümer ist hier der Gedanke des Vertrauensschutzes (vgl. Jabornegg aaO 283). Geht man von den Feststellungen aus, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde legte, so ist nur der Beklagte schutzwürdig, da die klagende Partei als Vorbehaltseigentümerin der Reparatur schlüssig zustimmte und außerdem über die vom Vorbehaltskäufer abgeschlossene Kaskoversicherung verfügungsberechtigt war, so daß der Beklagte darauf vertrauen durfte, aus diesem Versicherungsvertrag Deckung zu erhalten. Der Beklagte kann daher sein Zurückbehaltungsrecht der klagenden Partei ohne Rücksicht darauf entgegenhalten, ob die Voraussetzungen des § 471 ABGB oder des § 369 HGB zutrafen. Er ist berechtigt, auf die klagende Partei dahin Druck auszuüben, daß sie die Versicherungsleistung bestimmungsgemäß für die Zahlung jener Reparaturkosten verwendet, für die sie die Entschädigungsleistung vom Versicherer angesprochen und auch erhalten hat. Es wäre nicht einzusehen, daß die klagende Partei den Vorteil der reparierten Sache entgeltlos erhalten sollte, obwohl das - hier zudem von der Versicherung abgedeckte! - Risiko der Beschädigung viel eher ihr als Eigentümerin als dem beklagten Unternehmer zuzuordnen wäre (vgl. KoziolWelser8 I 386).

Das Vertrauen des Beklagten auf Zahlung aus der Versicherungsleistung wäre jedoch zerstört worden, wenn ihm die klagende Partei tatsächlich bekanntgegeben hätte, daß die von der Kaskoversicherung zur Auszahlung kommende Summe zunächst zur Abdeckung offener Zinsen und Rückzahlungsraten für das gewährte Darlehen verwendet werde und er allenfalls mit dem Restbetrag rechnen könne. Die klagende Partei hätte dann trotz Billigung der Reparaturarbeit als Vorbehaltseigentümerin immerhin deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie sich trotzdem aus der Abwicklung des Reparaturauftrages heraushalten und diese dem Werkbesteller allein überlassen wolle. Der Beklagte könnte sich dann als außenstehender Dritter auf die im Verhältnis zwischen der klagenden Partei als Darlehensgeberin und Günther P*** als Darlehensnehmer im Zweifel anzunehmende, jedoch abdingbare Zweckwidmung der Versicherungsleistung nicht berufen.

Das Erstgericht meinte, es könne den genauen Inhalt der Telefonate zwischen den Streitteilen nicht feststellen, obwohl einschlägige Beweisergebnisse vorliegen. Es traf die nur wenig aussagekräftige Feststellung, daß "die klagende Partei einmal von einem Reparaturkostenbeitrag von S 100.000 gesprochen habe". Da das Berufungsgericht die Beweisrüge der klagenden Partei zu diesem Fragenkomplex nicht erledigt hat, ist die Rechtssache nicht spruchreif und zur Verfahrensergänzung an die zweite Instanz zurückzuverweisen. Diese wird im zweiten Rechtsgang über die unerledigt gebliebene Beweisrüge abzusprechen und hiebei insbesondere Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die klagende Partei bei den Telefonaten mit dem Beklagten bzw. dessen Frau deutlich zum Ausdruck brachte, daß er mit einer (vollen) Deckung seiner Reparaturkosten aus der zu erwartenden Leistung der Kaskoversicherung nicht rechnen könne, weil die klagende Partei daraus vorrangig andere Ansprüche gegen Günther P*** abdecken werde. Ferner wird zu klären sein, ob zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung zustande kam, wonach die klagende Partei dem Beklagten aus der Versicherungsleistung einen limitierten Reparaturkostenbeitrag von S 100.000 überweisen werde. Hätte sich der Beklagte damit zufriedengegeben, dann wäre er zur Herausgabe des Kraftfahrzeuges Zug um Zug gegen Zahlung von S 100.000 zu verurteilen.

Der Revision ist daher Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens stützt sich auf § 52 ZPO.