TE OGH 1988/5/10 2Ob688/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Josef T***, Landwirt, 6710 Nenzing, Bazulstraße 5, 2. Josefine H***, Hausfrau, ebendort, beide vertreten durch Dr.Anna Jahn, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagten Parteien 1. Guntram G***, Kaufmann, 6710 Nenzing, Bazulstraße 3, 2. Anton G***, Busfahrer, ebendort, 3. Herbert G***, Busfahrer, ebendort und 4. mj. Bruno G***, Schüler, ebendort, alle vertreten durch Dr.Ludwig Gassner, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen Nichtbestandes einer Dienstbarkeit (Streitwert S 30.000), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 22. September 1987, GZ 1 b R 105/87-27, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Bludenz vom 16. Mai 1987, GZ C 22/86-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind schuldig, je zur Hälfte den klagenden Parteien die mit S 3.537,19 (darin keine Barauslagen und S 321,56 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Eigentümer der Liegenschaften in EZ 140 KG Nenzing, zu denen unter anderem die Bauparzelle 292 Hofraum sowie die Bauparzelle 289 Wohnhaus Bazulstraße 5 gehören. Die Beklagten sind Eigentümer der Liegenschaften in EZ 874 KG Nenzing, zu deren Gutsbestand die Bauparzelle 290, Haus Bazulstraße 3, und Gp 214 gehören.

Die Kläger begehrten ursprünglich die Unterlassung jeglicher Nutzung des Hofraumes Bauparzelle 292 durch die Beklagten mit Ausnahme des mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 3. Oktober 1978, 5 Cg 2597/76 festgestellten Geh- und Fahrrechtes (Pkt. 1. des Urteilsspruches des Erstgerichtes).

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 25. April 1986 wurde das Unterlassungsbegehren um die zusätzliche Ausnahme bezüglich des Rechtes, gemäß Pkt. C.) des Vertrages vom 21. Oktober 1903 auf der Bp 292 längs der Bp 290 Holz abzulegen und daselbst zu verarbeiten, wobei dadurch der Zugang und die Zufahrt zu dem Anwesen der Klägerin nicht behindert werden darf, sowie in diesem Bereich bis zu 60 cm vom Haus entfernt Sträucher oder Blumen anzupflanzen (Pkt. 2. des Urteilsspruches des Erstgerichtes) und in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23.Oktober 1986 um die weiteren Ausnahmen des Rechtes, eine Kläranlage unter der Bp 292 zu unterhalten (Pkt. 3. des Urteilsspruches des Erstgerichtes) und des Rechtes des ausschließlichen Zubringerdienstes für das Lebensmittelgeschäft Bazulstraße Nr. 3 (Pkt. 4. des Urteilsspruches des Erstgerichtes) eingeschränkt. Das Landesgericht Feldkirch hat in seinem Aufhebungsbeschluß vom 29. August 1986 ausgesprochen, daß es sich bei diesen Einschränkungen nicht um Klagsänderungen handle, sondern um eine Einschränkung des Klagebegehrens als minus gegenüber dem ursprünglichen Leistungs-(Unterlassungs)begehren.

Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten seit Jahren die Nutzung des Hofraumes ständig ausgeweitet, wobei diese Nutzung durch die Beklagte oder Dritte "vi, clam, precario" erfolgt sei. Der Erstbeklagte habe in den Jahren 1962 bis 1964 im "Nenzinger Himmel" ein Geschäft errichtet, wobei die Bauparzelle 290 und der Hofraum als Zwischenlager diene. Diese Bauparzelle würde auch für den Zubringerdienst und den Weitertransport in den "Nenzinger Himmel" verwendet. Fast jeder Kunde komme mit seinem PKW zu dem vom Erstbeklagten im Hause Bazulstraße 3 geführten Lebensmittelgeschäft, wobei die Fahrzeuge jeweils auf dem Hofraum Bauparzelle 292 abgestellt würden. Seit 1971 diene der Hofraum Bauparzelle 292 als Sammelstelle für Ausflugsfahrten im Rahmen des von den beklagten Parteien betriebenen Mietwagengewerbes. Die Busse würden auf dem Hofraum geparkt, gewaschen und es würden dort auch Reparaturen durchgeführt. Durch diese Ausweitung der Nutzung des Hofraums werde die Zufahrt zum Hause Bazulstraße 5 über den Hofraum stark behindert und häufig auch völlig unmöglich gemacht.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung und wendeten ein, seit mehr als 30 Jahren würden auch Fahrzeuge von Vertretern, Kunden und sonstigen Besuchern auf der Bp 292 abgestellt. Dies erfolge mit Kenntnis und Zustimmung der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaften in EZ 140 KG Nenzing, sodaß die Beklagten als Eigentümer der Bp 290 das Recht ersessen hätten, auf dem Hofplatz Bp 292 Fahrzeuge abzustellen. Die Busse im Rahmen des Mietwagengewerbes würden seit mehr als 30 Jahren auf einem ausschließlich von den Beklagten genutzten Streifen abgestellt. Die Beklagten seien sowohl aufgrund einer Einigung über den Grenzverlauf als auch aufgrund der Ersitzung Eigentümer dieses Streifens.

Das Erstgericht wies das um die Ausnahmen laut Pkt. 1.) bis 4.) seines Urteilsspruches eingeschränkte Klagebegehren ab, wobei es von den auf S. 8 bis 14 der Urteilsausfertigung (ON 22) enthaltenen Feststellungen ausging.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß die Beklagten das Recht ersessen hätten, Fahrzeuge auf der Bp 292 (Vertreterbesuche) abzustellen. Es stünde ihnen daher ein über die zugestandenen Dienstbarkeitsrechte hinausgehendes Recht zu, sodaß das Klagebegehren auf Unterlassung jeglicher Nutzung (mit Ausnahme der zugestandenen Rechte) abzuweisen gewesen sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß die Beklagten schuldig erkannt wurden, jegliche Nutzung der Bauparzelle 292 Hofraum in EZ 140 KG Nenzing zu unterlassen, mit Ausnahme

1.

des mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 3.Oktober 1978, 5 Cg 2597/76, festgestellten Geh- und Fahrrechtes;

2.

des Rechtes, gemäß Pkt. C.) des Vertrages vom 21.Oktober 1903 auf der Bp 292 längs der Bp 290

Holz abzulegen und daselbst zu verarbeiten, wobei dadurch der Zugang und die Zufahrt zu dem Anwesen der Klägerin nicht behindert werden darf, sowie in diesem Bereich bis zu 60 cm vom Haus entfernt

Sträucher oder Blumen anzupflanzen;

3.

des Rechtes, eine Kläranlage unter der Bp 292 zu unterhalten;

4.

des Rechtes des ausschließlichen Zubringerdienstes für das Lebensmittelgeschäft Bazulstraße Nr. 3 und 5. des Rechtes auf Abstellen von Lieferfahrzeugen auf

der Bp 292 zum Be- und Entladen von Waren für das derzeit vom Erstbeklagten betriebene Filialgeschäft im "Nenzinger Himmel".

Das Mehrbegehren auf Unterlassung der Nutzung der Bp 292 in EZ 140 KG Nenzing im Sinne des obigen Punktes 5. wurde abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000, nicht jedoch S 300.000, der von der Bestätigung betroffene Teil S 60.000, nicht jedoch S 300.000, übersteigt und daß die Revision zulässig sei. Die zweite Instanz traf nach Beweiswiederholung folgende Feststellungen:

Die Bauparzelle 292 im Eigentum der Klägerin bildet einen Hofraum, der südlich der Bazulstraße liegt und von den Häusern Bazulstraße Nr. 3 (im Eigentum der Beklagten) und Bazulstraße Nr. 5 (im Eigentum der Kläger) begrenzt wird. Zwischen diesen Häusern verläuft über die Bp 292 eine Durchfahrt zur Gp 211 im Eigentum der Kläger. Im Jahre 1976 brachten die damaligen Eigentümer der Liegenschaften in EZ 874 KG Nenzing gegen den damaligen Eigentümer Josef T*** eine Klage wegen Feststellung einer Dienstbarkeit verbunden mit einem Unterlassungs- und Wiederherstellungsbegehren ein. Diesem (in der Folge eingeschränkten) Klagebegehren wurde mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 3.Oktober 1978, 5 Cg 2579/76, rechtskräftig stattgegeben (Pkt. 2. des Urteilsspruches). Weitere Rechte hinsichtlich der Bp 292 wurden in dem genannten Verfahren nicht geltend gemacht. Im Hause Bazulstraße 3 wird schon seit mehr als 100 Jahren ein Gemischtwarengeschäft geführt. Aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages vom 12.Oktober 1903 wurde ein Zugang zum Lager dieses Geschäftes über die Bp 292 geschaffen. Der Eingang zum Gemischtwarengeschäft befand und befindet sich an der Vorderfront des Hauses Bazulstraße 3. Im Jahre 1920 eröffnete der Vater des Erstbeklagten im "Nenzinger Himmel" ein Filialgeschäft, das seit Bestehen durch den regelmäßigen Fahrtendienst in den "Nenzinger Himmel" mit Waren versorgt wurde. Als Zwischenlager für dieses Filialgeschäft dient seit 1920 das Geschäftslager in der Bazulstraße 3. Die zur Versorgung des Filialgeschäftes eingesetzten Fahrzeuge werden seit den Zwanziger Jahren auf der Bp 292 abgestellt. Daß vor dem Jahre 1947 Firmenvertreter ihre Fahrzeuge auf der Bp 292 abstellten, diese Bauparzelle von Kunden des Gemischtwarengeschäftes vor April 1955 als Parkplatz verwendet wurde oder Besucher und Hausbesitzer vor dem Jahre 1940 regelmäßig ihre Fahrzeuge auf der Bp 292 abstellten, kann nicht festgestellt werden. Seitens der Kläger wurde das Abstellen von Fahrzeugen auf dem Hofraum jedenfalls seit 1970 gerügt. Daß eine diesbezügliche Rüge schon davor erfolgt ist, ist nicht feststellbar. Im Jahre 1957 vergrößerte der Erstbeklagte das Lebensmittelgeschäft in der Bazulstraße 3. Der Erstbeklagte baute im Jahre 1963 ein eigenes Geschäft im "Nenzinger Himmel", das wesentlich größer war als das Mietlokal, in dem das frühere Filialgeschäft untergebracht war. Seit 1971 betreibt der Erstbeklagte ein Mietwagengewerbe, wobei er vorwiegend Taxifahrten in den "Nenzinger Himmel" durchführt. Als Abfahrtsort wird die "Handlung" (Lebensmittelgeschäft) in der Bazulstraße 3 angeführt und im Prospekt ausdrücklich darauf hingewiesen, daß in Nenzing beim Abfahrtsort ein Parkplatz sei. Tatsächlich dient die Bp 292 als Zusteigstelle. Die Busse werden normalerweise an der Sträucherhecke entlang des Hauses Bazulstraße 3 abgestellt, fallweise jedoch auch parallel dazu. Es kommt auch vor, daß der Erstbeklagte und seine Familie auf dem Hofraum Bp 292 Busse gewaschen haben. Seit Aufnahme des Mietwagengewerbes durch den Erstbeklagten ist der Zugang der Kläger über den Hofraum zu ihrer Liegenschaft erschwert und teilweise unmöglich gemacht.

Das Berufungsgericht gelangte auch zu einer teilweise abweichenden rechtlichen Beurteilung. Die Beklagten hätten nicht unter Beweis gestellt, daß das Abstellen von Fahrzeugen durch Dritte und Besitzer der Liegenschaft der Beklagten während der Ersitzungszeit von 30 Jahren geduldet wurde. Im übrigen würde es an der erforderlichen kontinuierlichen Rechtsausübung während der Ersitzungszeit fehlen. Daß die Beklagten nicht berechtigt seien, im Rahmen des Mietwagengewerbes Fahrzeuge auf der Bp 292 abzustellen, habe bereits das Erstgericht zutreffend erkannt. Die Beklagten hätten diesbezüglich auch nicht den Beweis erbracht, daß sie während der Ersitzungszeit Alleinbesitz ausgeübt hätten und deshalb Eigentümer des von ihnen behaupteten Grundstückstreifens geworden seien. Hingegen habe das Beweisverfahren klar ergeben, daß die Bp 292 aufgrund der Ersitzung mit dem Recht der Beklagten belastet sei, dort Fahrzeuge abzustellen, um diese mit Waren für das Filialgeschäft zu be- und entladen. Diesbezüglich seien die Beklagten während der Ersitzungszeit redlich im Sinne der §§ 1460, 1463 (§ 328) ABGB gewesen. Für die Unredlichkeit wären die Kläger beweispflichtig; diesen Beweis hätten sie jedoch nicht erbracht. Da die Beklagten jedoch ein diesbezügliches Recht hätten, sei eine Verurteilung zur Unterlassung "jeglicher Nutzung" (mit den von den Klägern zugestandenen Ausnahmen) nicht gerechtfertigt. Vielmehr sei dieses Dienstbarkeitsrecht als weitere Ausnahme festzustellen und das diesbezügliche Mehrbegehren abzuweisen gewesen. Dies jedoch nur deshalb, weil das Berufungsgericht die Ansicht des Erstgerichtes nicht zu teilen vermöge, wonach bei Vorliegen eines zusätzlichen Rechtes das Klagebegehren auf Unterlassung jeglicher weiterer Nutzung abzuweisen sei, da es sich hiebei um ein aliud handle. Das Berufungsgericht habe bereits im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gebracht, daß es sich dann, wenn die Kläger weniger als die Unterlassung jeglicher Nutzung verlangten, um ein minus und somit nicht um eine Klagsänderung handle. Gemäß § 523 ABGB könne sich der Eigentümer über die Anmaßung einer Servitut beschweren. Es treffe zwar zu, daß das Begehren der Kläger nicht gegen die Anmaßung einer bestimmten Servitut gerichtet sei, doch sei es dem Eigentümer unbenommen, sich gegen jede Beeinträchtigung seines Eigentums zur Wehr zu setzen (§ 366 ABGB). Nach Ansicht des Berufungsgerichtes sei von der Freiheit des Eigentums auszugehen, sodaß der Eigentümer berechtigt sei, sich ganz allgemein gegen jede Beeinträchtigung seines Eigentums zur Wehr zu setzen. Es sei dann Sache des Gegners, zu behaupten und zu beweisen, daß er ein Recht habe, durch welches Eigentum eingeschränkt werde. Tatsächlich hätten die Beklagten auch behauptet, daß sie gewisse Rechte ersessen hätten. Den Beklagten sei es während des Verfahrens unbenommen geblieben, bestimmte Dienstbarkeitsrechte zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Soweit sie dies getan hätten, sei das Klagebegehren ohnehin abgewiesen worden. Mit dem gegenständlichen Urteil seien die Beklagten zu weniger verurteilt worden als dies von den Klägern angestrebt worden sei. Es handle sich um eine qualitativ geringere Leistung und somit um ein minus und nicht um ein aliud. Die Beklagten hätten durchaus während des Verfahrens die Unterlassung jeglicher Nutzung mit den von ihnen gewünschten Ausnahmen, hinsichtlich derer sie ein Dienstbarkeitsrecht behauptet haben, unter Kostenfolgen anerkennen können. Daß eine Teilstattgebung der Servitutsfreiheitsklage möglich sei, sei nunmehr einheitliche Rechtsprechung (SZ 43/117, SZ 45/39).

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Wiederherstellung des Urteiles erster Instanz.

Die Kläger beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO), jedoch nicht berechtigt.

Die Beklagten bringen vor, das Berufungsgericht habe nicht über das Klagebegehren, sondern entgegen der Vorschrift des § 405 ZPO darüber erkannt, welches Recht den Beklagten außer den von den Klägern zugegebenen zusätzlich noch zustehe, obwohl ein Parteienbegehren in dieser Richtung nicht vorgelegen sei. In Wahrheit handle es sich nicht um ein eingeschränktes Klagebegehren, das Gegenstand des Berufungsurteils im angefochtenen Teil sei, sondern um ein aliud. Daß ein solches vorliege, ergebe sich aus dem Vergleich zwischen dem gestellten Begehren, daß nämlich das belastete Grundstück außer mit den zugestandenen Dienstbarkeiten mit keinen weiteren belastet sei, und dem Urteilsspruch unter Berücksichtigung der rechtserzeugenden Tatsachen. Nach der E.GlU. 15.633 könne in einem Urteil über eine negatorische Klage nicht das Bestehen einer eingeschränkten Dienstbarkeit ausgesprochen werden.

Mit diesen Ausführungen rügen die Beklagten einen angeblichen Verstoß des Berufungsgerichtes gegen die Vorschrift des § 405 ZPO und machen damit in Wahrheit einen Verfahrensmangel, nicht aber eine unrichtige Beurteilung in materiellrechtlicher Hinsicht geltend (SZ 42/138 ua); die unrichtige Bezeichnung des Revisionsgrundes hindert aber die sachliche Erledigung des Rechtsmittels nicht. Den Revisionsausführungen kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Kläger begehrten die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung jeglicher Nutzung des Hofraumes Bp 292 KG Nenzing, wobei sie im Laufe des Verfahrens erster Instanz das Klagebegehren um die in den Punkten 1. bis 4. des Urteilsspruches des Erstgerichtes und des Berufungsgerichtes angeführten Ausnahmen einschränkten. Nach den Klagsbehauptungen forderten sie überdies auch die Unterlassung des Abstellens von Lieferfahrzeugen auf der Bp 292 zum Be- und Entladen von Waren für das derzeit vom Erstbeklagten betriebene Filialgeschäft im "Nenzinger Himmel". Die Beklagten wendeten ein, daß dieses Abstellen von Lieferfahrzeugen auf der Bp 292 mit Kenntnis und Zustimmung der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 140 KG Nenzing unwidersprochen durch mehr als 30 Jahre erfolgt sei, sodaß die Beklagten als Eigentümer der Bp 290 jedenfalls das Recht, auf dem Hofraum Bp 292 Lieferfahrzeuge abzustellen, ersessen hätten.

Das Erstgericht nahm eine Ersitzung des Rechtes, auf dem Hofraum Bp 292 Lieferfahrzeuge abzustellen, durch die Beklagten an. Es vertrat die Auffassung, daß den Beklagten dieses über die zugestandenen Dienstbarkeitsrechte hinausgehende Recht zustehe, das Klagebegehren jedoch auf Unterlassung jeglicher Nutzung mit Ausnahme der zugestandenen Rechte gerichtet und daher abzuweisen sei. Demgegenüber war das Berufungsgericht der Ansicht, mit Rücksicht auf die Ersitzung des genannten Rechtes durch die Beklagten, von der das Erstgericht zutreffend ausgegangen sei, sei dieses Recht als weitere Ausnahme vom Gebot der Unterlassung jeglicher Benützung der Bp 292 durch die Beklagten zu beurteilen, was einer grundsätzlichen Klagsstattgebung nicht entgegenstehe. Die Beklagten seien zu weniger verurteilt worden, als dies von den Klägern angestrebt worden sei, es handle sich somit um ein minus und nicht um ein aliud. Nachdem in älteren Entscheidungen (GlU. 15.633 ua) die Auffassung vertreten worden war, die Negatorienklage sei abzuweisen, wenn der Bestand einer auch bloß beschränkten Dienstbarkeit dargetan wurde, hat der Oberste Gerichtshof in der neueren Judikatur den Standpunkt eingenommen, auch dem Begehren einer Eigentumsfreiheitsklage könnte in jenem Teil stattgegeben werden, der einer unberechtigten Teilanmaßung einer Servitut entspreche (1 Ob 616/81 unter Hinweis auf SZ 43/117). Hingegen werde etwa im Falle der nicht unzulässigen Erweiterung einer Dienstbarkeit das Unterlassungsbegehren in diesem, ein minus darstellenden Umfang, falls es nicht eingeschränkt bzw. präzisiert werde, abzuweisen sein (vgl. SZ 56/60 ua). Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, kann in der Teilstattgebung des Klagebegehrens unter Anführung der bereits von den Klägern zugestandenen Ausnahmen (Pkt. 1. bis 4. des Spruches des Urteiles des Berufungsgerichtes) sowie des aufgrund der Ersitzung durch die Beklagten erworbenen Rechtes (Pkt. 5. des Urteilsspruches des Berufungsgerichtes) als weitere Ausnahme kein Verstoß des Berufungsgerichtes gegen die Bestimmung des § 405 ZPO erblickt werden. Im weiteren Umfang des Punktes 5. des Urteilsspruches hat das Berufungsgericht aber das Unterlassungsmehrbegehren zutreffend abgewiesen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.