TE OGH 1988/5/18 3Ob67/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei F*** B*** (Austria) Aktiengesellschaft, früher B*** D*** Aktiengesellschaft, Rathausstraße 20, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Walter Riedl und Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Josef E***, Angesteller, Wilhelmstraße 44/1/5/13, 1120 Wien, auch Kohlgasse 42/4, 1050 Wien, vertreten durch Dr. Karl Katary, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 325.451,30 sA, infolge Rekurses der Ersteherin R*** Gesellschaft mbH, Neustiftgasse 64, 1070 Wien, vertreten durch Mag. Dr. Erhard Buder, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 29. Februar 1988, GZ 46 R 1217/87-115, womit ihr Rekurs gegen den Beschluß des Exekutionsgerichtes Wien vom 18. November 1987, GZ 21 E 128/84-112, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden an das Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, den Ausspruch nachzutragen, ob der Wert des Streitgegenstandes, über den das Rekursgericht entschieden hat, S 15.000,-- oder allenfalls S 300.000,-- übersteigt und, falls danach der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht jedenfalls unzulässig oder jedenfalls zulässig ist, ob der Revisionsrekurs nach § 528 Abs. 2 und § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO iVm § 78 EO zulässig ist. Sollte ausgesprochen werden, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig ist, ist die Einleitung des Verfahrens zur Verbesserung der Rechtsmittelschrift durch gesonderte Angabe der Gründe, warum das Rechtsmittel entgegen diesem Ausspruch für zulässig erachtet wird, zu veranlassen.

Begründung:

Die Liegenschaft EZ 668 KG Margarethen mit dem Mietwohnhaus Kohlgasse 42 in 1050 Wien wurde am 2. April 1987 der Ersteherin R*** Gesellschaft mbH zugeschlagen.

In der Meistbotsverteilungstagsatzung am 22. Oktober 1987 gab der Rechtsanwalt der Gläubigerin E*** Ö***

S***ank die Erklärung ab, für den Fall der Gesamtzuweisung des Meistbots an diese Bank könne die Anmerkung der Abtretung der Hauptmietzinse gelöscht werden.

Diese mit TZ 6803/1980 bewilligte Anmerkung (siehe § 42 Abs. 2 MG) in A2 sollte nach den mit Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 25. September 1986, GZ 46 R 567/86-54, genehmigten Versteigerungsbedingungen durch die Zwangsversteigerung nicht berührt sondern vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot übernommen werden.

Am 17. November 1987 widerrief die Gläubigerin ihre Zustimmungserklärung, weil ihr Rechtsvertreter durch die Äußerung des Richters, die Anmerkung sei durch Löschung der Pfandrechte forderungsentkleidet und zu löschen, zu dem Irrtum veranlaßt worden sei, daß die Abtretung der Mietzinse nicht unabhängig von der Besicherung der Forderungen durch Pfandrechte fortbestehe. Tatsächlich habe das eine mit dem anderen nichts zu tun. Die Mietzinsabtretung bleibe aufrecht. Es werde beantragt, die Zurücknahme der Zustimmung zur Kenntnis zu nehmen und die Anmerkung der Abtretung der Hauptmietzinse nicht zu löschen.

Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag mittels gekürzter Ausfertigung (§ 146 Abs. 1 und § 147 Abs. 1 lit. a Geo). Den dagegen von der Ersteherin erhobenen Rekurs wies das Rekursgericht wegen Fehlens der Beschwer zurück, weil durch die Kenntnisnahme des Widerrufes der Zustimmung zur Löschung der Anmerkung das Verfahren nicht gestaltet werde und daher eine anfechtbare gerichtliche Entscheidung nicht vorliege. Ein Antrag auf Löschung der Anmerkung sei noch nicht gestellt worden. Erst die Entscheidung, mit der ein solcher Antrag bewilligt ober abgewiesen werde, könne mit Rekurs angefochten werden.

Gegen den Zurückweisungsbeschluß hat die Ersteherin den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben. Sie meint, sie sei durch die Kenntnisnahme der ihrer Ansicht nach unzulässigen Zurücknahme der Einwilligung in die Löschung der Anmerkung beschwert. Nach dem über § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden § 528 Abs. 2 ZPO, der auch für eine sachliche Erledigung ablehnende Beschlüsse des Gerichtes zweiter Instanz gilt, ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach dem § 502 Abs. 4 ZPO vorliegen. Die Anordnung des § 528 Abs. 1 Z 5 ZPO schließt jeden Rekurs gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über einen S 15.000,-- an Geld oder Geldeswert nicht übersteigenden Beschwerdegegenstand aus. Nach § 526 Abs. 3 ZPO gilt für die Ausfertigung der Entscheidung des Rekursgerichtes der § 500 ZPO sinngemäß. Es ist daher auch im Exekutionsverfahren ein Bewertungs- und allenfalls Zulassungsausspruch erforderlich (Petrasch, Die Zivilverfahrens-Novelle 1983 in der Rechtsprechung des OGH, ÖJZ 1985, 302; SZ 57/42; MietSlg. 37.784 ua). Das Rekursgericht hatte über den Rekurs der Ersteherin zu entscheiden, die sich dagegen zur Wehr setzte, daß das Erstgericht den Widerruf einer in der Verteilungstagsatzung abgegebenen Erklärung eines Gläubigers zur Kenntnis nahm. Die sinngemäße Übertragung des Streitgegenstandsbegriffs auf das Exekutionsverfahren bereitet Schwierigkeiten, wenn es nicht um die Durchsetzung der betriebenen Forderung selbst geht, die den Geldwert bestimmt, sondern Zwischenfragen zu lösen sind, deren Wert weder durch die betriebene Forderung noch durch den Schätzwert noch durch das Meistbot bestimmt wird. In solchen Fällen ist ein Bewertungsausspruch durch das Rekursgericht unentbehrlich. Die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof und seine allfällige Beschränkung auf Fragen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts, denen die im § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO umschriebene Bedeutung zukommt, kann nur danach beurteilt werden. Das vorliegende Rechtsmittel kann nicht vorweg mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig angesehen werden, denn eine Partei, deren Rechtsmittel von der zweiten Instanz zurückgewiesen wurde, hat im Rahmen eines zulässigen Rechtszuges Anspruch auf Überprüfung ihrer Rekursberechtigung.

In sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 419 und 430 ZPO iVm § 78 EO ist daher die Nachholung des zwingend angeordneten Ausspruches über den Wert des Streitgegenstandes nach § 500 Abs. 2 ZPO und ein danach allenfalls erforderlicher Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aufzutragen.

Sollte sich daraus ergeben, daß nur der außerordentliche Rekurs zulässig ist, wäre der Rechtsmittelwerberin auch noch Gelegenheit zur Verbesserung im Sinne des § 506 Abs. 5 ZPO zu geben.