TE OGH 1988/5/19 8Ob560/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Karin H***, geboren am 4. November 1973, infolge Revisionsrekurses des Vaters Erich H***, 1160 Wien, Degengasse 71/15, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 14. März 1988, GZ 43 R 76/88-106, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 5. Jänner 1988, GZ 4 P 400/75-100, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit dem Beschluß ON 100 hat das Erstgericht den Antrag des Vaters, den ihm zuletzt beschlußmäßig (ON 77, 84) für sein eheliches Kind mj. Karin H***, geboren am 4.November 1973, mit 4.000 S monatlich rechtskräftig auferlegten Unterhaltsbetrag auf monatlich 1.750 S herabzusetzen und alle ihm vor dem 1.April 1986 beschlußmäßig auferlegten Unterhaltsleistungen rückwirkend aufzuheben, abgewiesen. In der Entscheidungsbegründung wurde ausgeführt, der Vater habe die von ihm angekündigten Unterlagen zum Beweise seines durch eine freiwillige Aufgabe der bisherigen Tätigkeit als Angestellter und Antritt einer Tätigkeit als selbständiger Bautechniker geänderten Einkommens nicht vorgelegt und auch Ladungen des vom Gericht bestellten Sachverständigen zur Einkommensfeststellung nicht befolgt. Somit könnten Tatsachenfeststellungen, welche den Herabsetzungsantrag des Vaters gerechtfertigt erscheinen ließen, nicht getroffen werden. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge. Es verwies auf die zutreffenden erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen und rechtlich darauf, daß der Vater auch bei freiwilliger Beendigung eines Arbeitsverhältnisses als Angestellter und Antritt einer - auf Grund seiner Angaben offenbar noch nicht angemeldeten - Tätigkeit als selbständig Erwerbstätiger gemäß § 140 ABGB verpflichtet bleibe, alles in seinen Kräften stehende zu tun, um ein Einkommen zu erzielen, das ihm die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ermögliche. Diesbezügliche Beweise habe der Vater aber nicht erbracht und auch trotz der mehrfachen Aufforderungen des Sachverständigen hiezu keinerlei konkrete Angaben gemacht. Somit sei er aber der ihn treffenden Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Unterhaltsherabsetzung nicht nachgekommen.

Gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhebt der Vater eine auf die Beschwerdegründe der Aktenwidrigkeit und offenbaren Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG gegründeten Rekurs, mit dem Antrage auf Abänderung dahin, daß der von ihm für die mj. Karin H*** zu leistende Unterhalt ab dem 2.Oktober 1986 bzw. 1.September 1987 mit monatlich 3.000 S festgesetzt werde.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 14 Abs 2 AußStrG, welche Bestimmung nach ständiger Judikatur (zuletzt 2 Ob 565/85, 1 Ob 621/86, 1 Ob 685/87) jener des § 16 AußStrG vorgeht, unzulässig:

Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 14 Abs 2 AußStrG findet gegen Beschlüsse des Gerichtes zweiter Instanz, welche die Unterhaltsbemessung zum Gegenstande haben, ein weiteres Rechtsmittel und somit eine Anrufung des Obersten Gerichtshofes, nicht statt. Zur Unterhaltsbemessung gehört im Sinne des Punktes II 3 des Judikates 60 neu und der diesem folgenden ständigen Rechtsprechung u.a. die Frage der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten. Diese aber umfaßt auch die dem Unterhaltsverpflichteten zur Verfügung stehenden Mittel und die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit nach der sogenannten Anspannungstheorie.

Vorliegendenfalls haben die Unterinstanzen im Tatsachenbereich zugrunde gelegt, der Vater habe keinen Nachweis dafür erbracht, daß er trotz der von ihm als Unterhaltspflichtigen zu fordernden entsprechenden Anspannung seiner Kräfte nur noch ein herabgesetztes Einkommen erziele. Daraus folgerten sie rechtlich, daß mangels feststellbar geänderter Leistungsfähigkeit eine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages nicht erfolgen könne. Diese Beurteilung gehört zu dem nach den obigen Judikaturgrundsätzen unanfechtbaren Komplex der Unterhaltsbemessung. Der Hinweis des Rechtsmittelwerbers auf eine ursprüngliche Festsetzung des Unterhaltes der mj. Karin H*** im Scheidungsvergleich ihrer Eltern ist unerheblich, weil es hier nicht um eine Vergleichsauslegung im Sinne des Punktes IV des Judikates 60 neu sondern lediglich um die rechtliche Beurteilung der gestellten Herabsetzungsanträge im Hinblick auf eine behauptete, aber nicht feststellbare Änderung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen geht.

Somit war das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen.