TE OGH 1988/5/19 6Ob542/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Bauer als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dr. Gottfried I***, Kaufmann, Graz, Annenstraße 23, 2.) Dr. Franz I***, Rechtsanwalt, Graz, Roseggerkai 3/6/11, der Erstkläger vertreten durch den Zweitkläger, wider die beklagten Parteien 1.) Dr. Herbert G***, Rechtsanwalt, Wien 6., Gumpendorferstraße 5, 2.) Dr. Christiane G***, Rechtsanwaltsanwärterin, Wien 6., Gumpendorferstraße 5,

3.)

Dr. Reinhard H***, Rechtsanwalt, Graz, Schönaugasse 4,

4.)

Erika I***, unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch den Kurator Dr. Christian Moser, Rechtsanwalt, Graz, Herrengasse 5,

              5.)              Ludwig E***, unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch den Kurator Dr. Stephan Moser, Rechtsanwalt, Graz, Kalchberggasse 1,

              6.)              Olga E***, Pensionistin, unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch den Kurator Dr. Harald Manfred Muik, Rechtsanwalt, Graz, Pestalozzistraße 1, wegen Feststellung (Streitwert 400.000 S zu 1.) bis 6.) und Leistung von 400.000 S sA zu 1.) bis 3.), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 17. Dezember 1986, GZ 2 R 175/86-29, womit der Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 14. August 1986, GZ 15 Cg 235/86-8, abgeändert, das Verfahren hinsichtlich der viert-, fünft- und sechstbeklagten Parteien als nichtig aufgehoben und die Klage gegen die viert-, fünft- und sechstbeklagten Parteien zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der viertbeklagten Partei die mit 11.957,22 S bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 1.087,02 S Umsatzsteuer) und der fünftbeklagten Partei die mit 13.036,65 S bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten 1.185,15 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Kläger begehrten, zwischen den Streitteilen festzustellen, daß die Abtretungserklärung vom 1., 3. und 22. Juni 1977, errichtet zwischen der C*** einerseits und der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH andererseits, den Klägern gegenüber nichtig und unwirksam sei, sowie die Verpflichtung der erst- bis drittbeklagten Parteien zur Bezahlung eines Betrages von 400.000 S sA zur ungeteilten Hand. Die Kläger brachten vor, der Erstkläger wie auch die Viertbeklagte seien Komplementäre, die fünft- und sechstbeklagten Parteien Kommanditisten der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co gewesen. In Verletzung der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages habe die Viertbeklagte ohne Zustimmung des Erstbeklagten am 6. und 12. April 1965 als Komplementärin dieser Gesellschaft bei der C***

ein Hypothekardarlehen über einen Betrag von 11,000.000 S samt 7 % Zinsen, 9 % Verzugs- und Zinseszinsen aufgenommen, wobei eine Nebengebührensicherstellung von 2,200.000 S bestellt worden sei. Die Sicherstellung dieser Darlehen sei auf den Betriebsliegenschaften erfolgt. Im Jahre 1967 sei der Gesellschaftsvertrag neu gefaßt worden, wobei der Erstbeklagte als Komplementär ausgeschieden und als Kommanditist neu eingetreten sei. Es sei unterlassen worden, den Erstkläger entsprechend der Bestimmung des Art. 7 Nr. 15 Abs 4 der

4. EVzHGB von der Schuld aus dem Hypothekardarlehen zu befreien oder Sicherstellung zu leisten. Als die Darlehensnehmerin mit der Rückzahlung des Darlehens säumig geworden sei, habe die Darlehensgeberin Klage geführt. Der Erstkläger sei zur ungeteilten Hand mit der Viertbeklagten sowie der Kommanditgesellschaft zur Zahlung eines Betrages von 9,901.521 S verpflichtet worden. Im Einvernehmen mit der Viertbeklagten hätten der Erstbeklagte und die Zweitbeklagte die B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH gegründet, deren Geschäftsführer der Erstbeklagte gewesen sei. Diese Gesellschaft hätte nach außen hin, insbesondere gegenüber dem Erstkläger, als selbständige juristische Person auftreten sollen, sei aber im Innenverhältnis mit der Viertbeklagten als Treugeberin ident gewesen. Zweck der Gründung dieser Gesellschaft sei es gewesen, im Sinne der Bestrebungen der Viertbeklagten die Betriebsliegenschaft EZ 440 KG V Gries Grundbuch Graz, Roseggerhaus mit den Häusern Graz, Annenstraße 23 und 25, Elisabethinergasse 2 und 4 zu erwerben und die Bezahlung der gesamten Schuld bei der C*** durch den Erstbeklagten unter Abschneiden

einer Rückgriffsmöglichkeit gegen die Viertbeklagte zu erreichen. Um die Rückgriffsmöglichkeit zu verhindern, seien auf Liegenschaften der Viertbeklagten Belastungs- und Veräußerungsverbote einverleibt worden. Die Viertbeklagte habe bei der E*** Ö***

S*** verschiedene Kreditanträge eingebracht und Darlehensbeträge zugezählt erhalten. Wenn bei den geschäftlichen Vorgängen auch ihr Ehegatte Dr. Otto I*** aufgeschienen sei, sei doch sie allein Kreditnehmerin gewesen. Die zugezählten Beträge seien auf Subkonten transferiert worden, als deren Kontoinhaber die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH aufgeschienen sei. Zwischen der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH und der C*** sei ein Abtretungsvertrag errichtet

worden. In diesem Vertrag werde wahrheitswidrig behauptet, die B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH habe durch Bezahlung eines Betrages von 5,685.097,72 S an die C*** die Forderung dieser Bank gegen die Kommanditgesellschaft sowie gegen die Viertbeklagte und den Erstkläger eingelöst, so daß die vom Bankinstitut erwirkten Urteile gemäß § 9 EO aufgrund der Abtretungserklärung als Exekutionstitel auf die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH übergegangen seien. Die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH habe aufgrund dieser Urteile gegen den Erstkläger auch Schritte zur Einbringung der Forderungen unternommen. Der Inhalt der Abtretungserklärung sei jedoch unrichtig. Die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH habe über die Geldmittel zur Bezahlung des darin bezeichneten Betrages an die Bank nie verfügt. Tatsächlich sei die Bezahlung durch die Viertbeklagte aus den ihr durch die E*** Ö*** S*** gewährten Krediten erfolgt. Die Einlösung sei daher tatsächlich durch die Viertbeklagte erfolgt. Bei der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH handle es sich nur um eine Scheinfirma. Die Abtretungserklärung sei eine Falschbeurkundung. Es sei eine Irreführung des Erstklägers und der Gerichte bezweckt worden. Sämtliche Beklagten seien für den eingetretenen Schaden zur ungeteilten Hand haftbar. Dem Erstkläger stünden gegen die Viertbeklagte (Gruppe Ludwig und Olga E***, die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH und die

C***) Gegenforderungen im Betrag von

10,000.000 S zu. Darüber hinaus sei dem Erstkläger aus verschiedenen Titeln ein Schade von 17,300.000Sentstandenundesentstünden weiterSchädenimBetragvon2,500.000 S jährlich. Diese Schäden hätten die Viertbeklagte und die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH zu vertreten. Teilweise habe diese Schäden auch die C*** zu vertreten. Da die Gegenforderungen gegen

die Viertbeklagte als Treugeberin den Betrag von 5,685.097,72 S überstiegen, sei die Schuld erloschen und das Pfandrecht forderungsentkleidet. Aus dem Sachverhalt resultiere eine Fülle weiterer Ersatzansprüche gegen sämtliche beklagte Parteien, wobei der Betrag der Schadenersatzforderung vorerst mit 19,800.000 S beziffert werde. Ein Teilbetrag der Ansprüche sei dem Zweitkläger abgetreten worden. Hievon werde vorerst ein Teilbetrag von 400.000 S gegen die erst- bis drittbeklagten Parteien geltend gemacht. Die erhobenen Ansprüche bestünden auch gegen die Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH, so daß jeglicher Anspruch dieses Unternehmens gegen den Erstkläger erloschen sei. Über die Vermögen der viert- bis sechstbeklagten Parteien seien Konkursverfahren eröffnet worden. Die Viertbeklagte habe der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH den Betrag von 5,685.097,72 S zugezählt. Über das Vermögen der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH sei ebenfalls das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Masseverwalter im Konkurs der Viertbeklagten habe dementsprechend eine Forderung von mehr als 6,000.000 S im Konkurs über das Vermögen der Firma B*** angemeldet. Nach dem wahren Sachverhalt liege ein verdecktes treuhändiges Inkassomandat der Viertbeklagten an eine vermögenslose Gesellschaft mbH vor, um "gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungsgegenforderungen" des Erstklägers abzuschneiden. Ein derartiges Rechtsgeschäft sei sittenwidrig und nichtig. Der Fünftbeklagte und die Sechstbeklagte hätten durch Belastung ihrer Liegenschaften in Graz die Darlehensaufnahme der Viertbeklagten bei der E*** Ö*** S*** unterstützt, wodurch der Viertbeklagten unter Einschaltung der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH der Abtretungsvertrag als Scheingeschäft mit der C*** ermöglicht worden

sei, um den Erstkläger und andere Dritte in Verletzung der guten Sitten nachhaltig zu schädigen.

Gestützt auf die Behauptung, daß die viert- bis sechstbeklagten Parteien unbekannten Aufenthaltes seien (sie seien, um einer Verfolgung in Österreich zu entgehen, seit längerer Zeit vermutlich in Südamerika oder Südafrika aufhältig), beantragten die klagenden Parteien die Bestellung von Prozeßkuratoren.

Das Erstgericht bestellte für die viert- bis sechstbeklagten Parteien Prozeßkuratoren, verfügte die Klagszustellung und trug die Erstattung der Klagebeantwortung auf.

Gegen die Kuratorbestellung erhoben die viert- bis sechstbeklagten Parteien durch ihre Kuratoren Rekurs. Das Rekursgericht gab den Rekursen Folge, änderte den Beschluß im Sinne einer Abweisung des Antrages der klagenden Parteien auf Bestellung von Kuratoren für die viert- bis sechstbeklagten Parteien ab, hob das vom Erstgericht durchgeführte Verfahren, soweit es die viert- bis sechstbeklagten Parteien betraf, als nichtig auf und wies die Klage in Ansehung der viert- bis sechstbeklagten Parteien zurück. Gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Parteien.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Gemäß § 6 KO können Rechtsstreitigkeiten, welche die Geltendmachung oder Sicherstellung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezwecken, nach der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner weder anhängig gemacht noch fortgesetzt werden. Eine gegen den Gemeinschuldner selbst erhobene Klage, die sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen betrifft, ist zurückzuweisen (JBl 1973, 93 ua). Da die Konkursgläubiger auch während des Konkurses ihre Ansprüche auf das konkursfreie Vermögen geltend machen können, steht es ihnen jedoch frei, ihre Ansprüche durch Verzicht auf Befriedigung aus der Konkursmasse zu Ansprüchen zu machen, die das zur Konkursmasse gehörige Vermögen nicht betreffen, und dadurch ihre Geltendmachung im Gemeinschuldnerprozeß ermöglichen (Bartsch-Pollak, Konkursordnung3, 72 mwH;

Petschek-Reimer-Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht, 473 f;

bei vergleichbarer Rechtslage für den deutschen Rechtsbereich Kuhn-Uhlenbruck10 362). Voraussetzung für die Zulässigkeit der Einbringung einer Klage gegen den Gemeinschuldner selbst während des Konkursverfahrens ist daher entweder, daß durch das Begehren ausgehend von der Art des erhobenen Anspruches die Konkursmasse überhaupt nicht berührt wird, oder zuvor eine Konkursteilnahmeverzichtserklärung abgegeben wurde, nach deren Inhalt eine Auswirkung des Prozeßergebnisses auf die Konkursmasse ausgeschlossen ist. Nicht beigetreten werden kann der Rechtsmeinung des Rekursgerichtes, daß nur eine Konkursteilnahmeverzichtserklärung die Klage zulässig macht, die bereits im Zeitpunkt der Klagseinbringung vorliegt. § 6 KO normiert ein Prozeßhindernis, das jedoch für die davon betroffenen Ansprüche durch die Abgabe einer entsprechenden Erklärung beseitigt werden kann. Ebenso wie in Fällen, in denen die Zulässigkeit der Prozeßführung von der Erteilung einer besonderen Ermächtigung (etwa des Abhandlungsgerichtes) abhängt, eine nach Klagseinbringung und auch noch im Rechtsmittelverfahren erteilte Genehmigung ausreichend ist (SZ 25/227; EvBl 1973/118, 1 Ob 111/73 ua), reicht auch eine nach der Klagseinbringung abgegebene wirksame Konkursteilnahmeverzichtserklärung aus und führt zu einer nachträglichen Sanierung des bis dahin geführten Verfahrens. Abweichend von den Fällen, in denen ein Mangel der gesetzlichen Vertretung besteht oder eine besondere Ermächtigung zur Klageführung erforderlich ist, ist jedoch die Durchführung eines Sanierungsverfahrens gemäß § 6 ZPO im Falle des Fehlens einer Konkursteilnahmeverzichtserklärung nicht durchzuführen, da die zitierte Norm auf diese Fälle nicht Bezug nimmt. Die Tatsache, daß die Kläger die Erklärung ihres Verzichtes zur Teilnahme am Konkursverfahren erst nach Klagseinbringung und nach dem Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichtes abgaben, steht der Berücksichtigung dieser Erklärungen bei Prüfung der Zulässigkeit der Prozeßführung nicht entgegen. Hieraus ist allerdings für die Kläger nichts gewonnen.

Die Kläger begehrten gegenüber den viert- bis sechstbeklagten Parteien die Feststellung, daß die zwischen der

C*** einerseits und der Firma B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH andererseits errichtete Abtretungserklärung vom 1., 3. und 22. Juni 1977 ihnen gegenüber nichtig und unwirksam sei. Unerörtert kann im derzeitigen Verfahrensstadium bleiben, ob die viert- bis sechstbeklagten Parteien für das erhobene Begehren, das die Feststellung der Nichtigkeit und Unwirksamkeit eines zwischen anderen Personen geschlossenen Rechtsgeschäftes zum Inhalt hat, passiv legitimiert sind und ob die Voraussetzungen des § 228 ZPO gegeben sind. Aus der Klageerzählung ergibt sich, daß die Kläger aus der von ihnen behaupteten Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit der Abtretungserklärung weitere Ansprüche insbesondere Schadenersatzansprüche gegen die viert- bis sechstbeklagten Parteien ableiten. Dabei handelt es sich zweifellos um Ansprüche, die der Anmeldung im Konkurs unterliegen würden. Wenn das Begehren daher auch nicht unmittelbar auf die Geltendmachung von vermögensrechtlichen Ansprüchen gegen die Konkursmasse gerichtet ist, so bestehen doch Auswirkungen auf dem Konkursverfahren unterliegende Ansprüche, da derartige Ansprüche wieder aus dem hier erhobenen Begehren abgeleitet werden. Der erhobene Anspruch berührt damit die Konkursmasse.

Die über die Vermögen der viert- bis sechstbeklagten Parteien eröffneten Konkursverfahren waren im Zeitpunkt der Fällung der angefochtenen Entscheidung noch nicht aufgehoben. Die Prozeßsperre des § 6 KO war daher in diesem Zeitpunkt aufrecht. Die klagenden Parteien berufen sich darauf, daß sie einen Verzicht auf die Konkursteilnahme abgegeben haben und leiten die Zulässigkeit der Klageführung aus diesem Verzicht ab.

Soweit dazu auf Seite 2 der Klage verwiesen wird, ist dem entgegenzuhalten, daß sich diese Ausführungen nur auf die Behauptung beschränken, der erhobene Anspruch betreffe die Konkursmasse nicht. Ein Konkursteilnahmeverzicht kann hieraus nicht abgeleitet werden. Im vorbereitenden Schriftsatz ON 19 brachten die Kläger vor, sie hätten in den Konkursverfahren über die Vermögen der viert- bis sechstbeklagten Parteien ausdrücklich Konkursteilnahmeverzichtserklärungen abgegeben und diese Erklärungen würden an dieser Stelle wiederholt. Damit nahmen die Kläger nur auf im Konkursverfahren abgegebene Erklärungen Bezug. Eine davon unabhängige, die prozeßgegenständlichen Ansprüche betreffende Erklärung kommt darin nicht zum Ausdruck.

Im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten meldete der Zweitkläger eine Forderung von 2,673.464 S mit der Behauptung an, die Viertbeklagte habe den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte beauftragt, die B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH zu gründen, und den Erstbeklagten als Geschäftsführer eingesetzt. Dieser Vorgang sei nur gewählt worden, um den Erstkläger nachhaltig zu schädigen. Die Viertbeklagte habe die Einlösung einer Forderung der C*** durch die B*** Realitätenverwertung

Gesellschaft mbH vorgetäuscht, um zu erreichen, daß ihre eigene Schuld gegenüber der C*** durch die B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH ausschließlich beim Erstkläger eingetrieben werde, und der B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH auch den erforderlichen Einlösungsbetrag, den sie sich durch Kreditaufnahme beschafft habe, zur Verfügung gestellt. Dadurch habe sich die Viertbeklagte strafbarer Handlungen schuldig gemacht. Zur Abwehr des dem Erstkläger dadurch zugefügten Schadens seien Kosten in der Höhe des angemeldeten Betrages entstanden. Die hieraus resultierende Forderung in dieser Höhe sei dem Zweitkläger vom Erstkläger abgetreten worden. Der Zweitkläger meldete eine weitere Forderung im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten im Betrag von 1,509.218,20 S an. Dazu führte er aus, daß die Viertbeklagte als Komplementärin der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co im Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag in einem vollstreckbaren Notariatsakt zu Unrecht Forderungen der fünft- und sechstbeklagten Parteien im Betrag von insgesamt 4,398.017,24 S anerkannt habe. Die fünft- und sechstbeklagten Parteien hätten aufgrund dieses Notariatsaktes Gläubigerrechte ausgeübt und Exekutionsverfahren geführt. Es seien unter Berücksichtigung eines teilweisen Rückersatzes durch die Versicherung des mitwirkenden Notars Leistungen der Gesellschaft (einschließlich Kosten) in der Höhe der angemeldeten Forderung erbracht worden. Der Erstkläger sei vom Liquidator der Kommanditgesellschaft berechtigt worden, diese Forderung einzuziehen, und habe sie dem Zweitkläger abgetreten. Der Erstkläger meldete im Konkurs über das Vermögen der Viertbeklagten eine Forderung von 21,725.324,49 S an. Er behauptete dazu, die Viertbeklagte habe als Komplementärin der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co in der Zeit ihrer alleinigen Geschäftsführung sowie auch zuvor gegen den ausdrücklichen Widerspruch des Erstklägers und ohne dessen Zustimmung für die Kommanditgesellschaft Rechtshandlungen gesetzt, die zu einer bedeutenden Verschiebung des Gesellschaftsvermögens und zu unberechtigten Auszahlungen an die fünft- und sechstbeklagten Parteien geführt hätten. Der Erstkläger sei kraft des zwischen ihm und dem Liquidator der Kommanditgesellschaft "im Jahre 1976 abgeschlossenen Rechtsgeschäftes" berechtigt, Rückforderungsansprüche gegen die fünft- und sechstbeklagten Parteien geltend zu machen, wobei die Viertbeklagte aus dem Rechtstitel des Schadenersatzes wegen kaufmännischer Untreue hiefür hafte. Die hieraus resultierende Forderung bestehe zumindest in der Höhe des angemeldeten Betrages. Eine weitere Forderungsanmeldung im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten über einen Betrag von 2,595.748 S begründete der Erstkläger damit, daß die Viertbeklagte für Abfindungsbeträge, die dem Erstkläger anläßlich seines Ausscheidens als Komplementär zugesagt worden seien, hafte. Es bestehe ein Anspruch auf Abfindungsbeträge in der Höhe von 1,595.748 S. Weiters habe die Viertbeklagte einen dem Erstkläger zustehenden Betrag von 700.000 S aus einem Liegenschaftsverkauf nicht ausbezahlt. Aus Zinsen und "Verlust der Kapitalkraft" resultiere eine weitere Forderung von 300.000 S. Zur weiteren Anmeldung einer Forderung von 7,322.727,02 S führte der Erstkläger aus, aus rechtskräftigen und vollstreckbaren Exekutionstiteln stünden ihm an Kapital, Zinsen und gerichtlich zuerkannten Kosten insgesamt 628.922,08 S zu. Überdies sei die Viertbeklagte ihren Verpflichtungen aufgrund des Teilurteiles des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 14. Februar 1972, 9 Cg 12/72-53, nicht nachgekommen, sodaß der Erstkläger nach Inhalt dieses Urteiles einen Kapitalbetrag von 6,693.805 S benötige, um sich von den Verbindlichkeiten zu befreien. Hieraus ergebe sich eine Gesamtforderung von 7,322.727,02 S.

In den Konkursverfahren über die Vermögen der fünft- und der sechstbeklagten Partei meldete der Erstkläger eine Forderung von je 7,828.657 S an. Er behauptete, die Gemeinschuldner hätten als Kommanditisten der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co in Verletzung des Gesellschaftsvertrages und in Erfüllung des Straftatbestandes der Untreue gesetzwidrig derart hohe Beträge entnommen, daß hieraus Rückforderungsansprüche gegen den Fünftbeklagten im Betrag von 16,581.665,50 S und gegen die Sechstbeklagte im Betrag von 14,933.497,81 S bestünden. Der anmeldende Gläubiger (hier der Erstkläger) sei kraft einer mit dem Liquidator der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co getroffenen Vereinbarung berechtigt, diese Foderung der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co einzuziehen. Geltend gemacht werde der angemeldete Teilanspruch in der Höhe, in der Drittgläubigerforderungen durch die B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH gegen ihn erhoben würden. Eine weitere Forderungsanmeldung im Konkurs über das Vermögen des hier Fünftbeklagten im Betrag von 967.904,95 S und im Konkurs über das Vermögen der hier Sechstbeklagten im Betrag von 700.247,64 S begründete der Erstkläger damit, daß die Gemeinschuldner gemeinsam mit ihrer Tochter (der hier Viertbeklagten) in betrügerischer Weise einen Notariatsakt errichtet hätten, nach dessen Inhalt dem Gemeinschuldner Ludwig E*** ein Guthaben in der Höhe von 2,123.081,05 S und der Gemeinschuldnerin Olga E*** ein Guthaben in der Höhe von 2,274.936,19 S zustünden. Unter mißbräuchlicher Verwendung dieses Notariatsaktes hätten die beiden Gemeinschuldner Zahlungen der Kommanditgesellschaft erwirkt, die der anmeldende Gläubiger (hier Erstkläger) zufolge der mit dem Liquidator der "Firma Möbelparadies E*** & Co in Liquidation" getroffenen Vereinbarung einzufordern berechtigt sei. Aus diesem Titel stünden dem anmeldenden Gläubiger (hier Erstkläger) die begehrten Forderungen zu. Der Zweitkläger meldete in den Konkursverfahren über die Vermögen der fünft- und der sechstbeklagten Partei eine Forderung im Betrag von je 204.064,36 S an rechtskräftig bestimmten Verfahrenskosten sowie an sonstigen Kosten an, die in verschiedenen Verfahren gegen die fünft- und die sechstbeklagte Partei aufgelaufen seien. Diese Forderungen seien dem Zweitkläger vom Erstkläger rechtswirksam abgetreten worden. Am 12. September 1986 gaben der Erstkläger und der Zweitkläger in den Konkursverfahren über die Vermögen der fünft- und der sechstbeklagten Partei (S 110/81-108 und S 111/81-100 je des Landesgerichtes für ZRS Wien, nunmehr 5 S 2/87 und 5 S 3/87 des Handelsgerichtes Wien) die Erklärung ab, daß sie die erstatteten Forderungsanmeldungen "unter Aufrechterhaltung des materiellrechtlichen Anspruches gegen die Gemeinschuldner" zurückziehen. Die Forderungen wurden dabei im einzelnen unter Anführung der Postnummern des Anmeldungsverzeichnisses bezeichnet. Die Konkursteilnahmeverzichtserklärungen beziehen sich ausschließlich nur auf die im Konkurs angemeldeten Forderungen. Bei der vom Erstkläger im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten angemeldeten Forderung über einen Betrag von 21,725.324,49 S sowie bei den von ihm in den Konkursverfahren über die Vermögen der fünft- und sechstbeklagten Parteien angemeldeten Forderungen handelt es sich ausschließlich um Forderungen, die der Erstkläger als Rechtsnachfolger der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co geltend macht. Die vom Erstkläger im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten angemeldeten Forderungen über 2,595.748 S und 7,322.727,02 S werden aus Behauptungen abgeleitet, die mit dem in der vorliegenden Klage geltend gemachten Sachverhalt nicht im Zusammenhang stehen. Der Zweitkläger meldete im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten eine ihm nach seinen Behauptungen vom Erstkläger abgetretene Forderung an, die diesem als Rechtsnachfolger der Kommanditgesellschaft Möbelparadies E*** & Co zugestanden sei. In den Konkursverfahren über die Vermögen der fünft- und sechstbeklagten Parteien meldete er Forderungen an, die mit dem vorliegend geltend gemachten Sachverhalt nicht zusammenhängen. Im vorliegenden Verfahren erhoben die Kläger, der Zweitkläger vom Erstkläger abgeleitet, ein Begehren, das nach den Klagsbehauptungen die Grundlage für Ansprüche auf Ersatz eines Schadens bilden soll, der dem Erstkläger unmittelbar gegen die hier in Anspruch genommenen Personen aus den behaupteten Transaktionen im Zusammenhang mit der B*** Realitätenverwertung Gesellschaft mbH erwachsen ist. Die oben dargestellten, in den Konkursverfahren angemeldeten Forderungen sind damit nicht ident mit den Schadenersatzforderungen, die die Kläger aus dem hier erhobenen Begehren ableiten. Lediglich die vom Zweitkläger im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten angemeldete Forderung von 2,673.464 S sA hat eine Sachverhaltsgrundlage zum Gegenstand, die weitgehend den Behauptungen der vorliegenden Klage entspricht. Allerdings bezieht sich auch in diesem Fall die Konkursteilnahmeverzichtserklärung ausdrücklich nur auf die angemeldete Forderung und damit auf den Verzicht auf die Konkursteilnahme hinsichtlich eines Betrages von 2,673.464 S. Nach dem hier erstatteten Klagsvorbringen wurde die dem Erstkläger zustehende teilweise dem Zweitkläger abgetretene Schadenersatzforderung mit zumindest 19,800.000 S beziffert. Da nicht behauptet wurde, daß sich die Abtretung an den Zweitkläger auf den Betrag, der von ihm unter diesem Titel im Konkursverfahren über das Vermögen der Viertbeklagten angemeldeten Forderung beschränkte, steht nicht fest, daß sich der von ihm abgegebene Konkursteilnahmeverzicht auf den vollen Umfang der ihm abgetretenen Schadenersatzforderung bezog. Wie bereits oben dargestellt, berührt der erhobene Anspruch die Konkursmasse, da mit der Klage die Feststellung einer Anspruchsvoraussetzung für einen Schadenersatzanspruch begehrt wird, der aber als Konkursforderung der Anmeldung im Konkursverfahren unterliegt. Rechtswirksame Konkursteilnahmeverzichtserklärungen liegen bezüglich der gesamten Schadenersatzforderungen, die nach dem Klagsvorbringen aus der begehrten Feststellung abgeleitet werden, nicht vor. Die Voraussetzungen, unter denen ungeachtet des aufrechten Konkursverfahrens gegen die viert- bis sechstbeklagten Parteien Gemeinschuldnerklagen erhoben werden können, sind sohin nicht erfüllt. Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist damit im Ergebnis zutreffend, sodaß dem Revisionsrekurs ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.