TE OGH 1988/5/26 12Os55/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Mai 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Doblinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Andreas B*** und Michael Z*** wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs. 1 und 2, Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2 und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25.November 1987, GZ 1 c Vr 8186/87-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas B*** wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses Angeklagten zu A/I/1 (versuchter Diebstahl eines Paars Schuhe im Werte von 649 S) und zu A/I/2 b (Diebstahl des PKW VW Jetta, Kennzeichen B 55.539 zum Nachteil des Robert R***) sowie gemäß § 289 StPO (auch) im Schuldspruch des Angeklagten Michael Z*** zu Punkt D des Urteilssatzes (wegen Hehlerei) sowie demgemäß in den beide Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Andreas B*** wird im übrigen, die des Michael Z*** zur Gänze zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Andreas B*** und Michael Z*** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Andreas B*** und Michael Z*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2 StGB, Andreas B*** auch des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 Abs. 1 StGB (Punkt A des Urteilssatzes) und beide Angeklagte des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (Punkt B des Urteilssatzes), Andreas B*** überdies des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 und 2, zweiter Fall, StGB (Punkt C) und Michael Z*** weiters des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 2 StGB (Punkt D) schuldig erkannt.

Der Angeklagte Andreas B*** bekämpft den Schuldspruch zu den Urteilsfakten A/I/1, A/I/2/b, A/I/2, A/II/4 und 5 mit einer auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; der Angeklagte Michael Z*** ficht das Urteil aus dem Grunde der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO an.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Michael Z***:

Als Verfahrensmangel rügt der Verteidiger die Abweisung seines schriftlich gestellten (vgl ON 23), in der Hauptverhandlung wiederholten (vgl ON 32) Antrages auf Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher nach § 22 StGB und dazu die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiete der Psychiatrie.

Der Rüge kommt deshalb keine Berechtigung zu, weil das Unterbleiben der Unterbringungsanordnung dem Angeklagten grundsätzlich nicht zum Nachteil gereicht (EvBl 1977/117) und der Angeklagte somit durch die Abweisung dieses Antrages in seinen Verfahrensrechten nicht beeinträchtigt wurde (§ 281 Abs. 3 StPO).

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

Andreas B***:

A. 1. Zum Faktum A/I/1 des Urteilssatzes wurde der Beschwerdeführer des versuchten Diebstahls eines Paares Schuhe im Werte von 649 S schuldig erkannt. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte während seines letzten Strafvollzuges eine Haftunterbrechung vom 2. bis 26.Februar 1987 zur Absolvierung einer Facharbeiterprüfung bewilligt erhalten und am 26.Februar 1987 in Wien bei der Firma H*** ein Paar Schuhe im Werte von 649 S zu steheln versucht; auf Grund der Aufmerksamkeit eines Hausdetektivs konnte er die Beute nicht in Sicherheit bringen und wurde von diesem gestellt (S 250). In der Begründung des Urteils wird lediglich auf den in der Anzeige ON 10 geschilderten Sachverhalt verwiesen (S 254). Die Mängelrüge (Z 5) wirft dem Urteil mit Recht vor, der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen sei unvollständig geblieben, weil in den Urteilsgründen jener Teil der Aussage des Beschwerdeführers unerörtert blieb, in welcher er die Begehung des Diebstahls bestritten hat. Aus der Anzeige ON 10 ergibt sich zwar, daß der Beschwerdeführer nach seiner Festnahme diesen Diebstahl zugegeben hat (S 6 in ON 10). Bei seiner Einvernahme am 3. März 1987 durch die Polizei hat er dann den Diebstahl jedoch in Abrede gestellt und behauptet, er habe die Schuhe in den Einkaufswagen gelegt, die Kassierin habe dies offenbar übersehen (S 9 in ON 10); in der Hauptverhandlung hat er sich dazu für gleichfalls für nichtschuldig bekannt (S 231). Mit dieser Einlassung, die der Annahme eines Geständnisses entgegensteht, hätte sich das Erstgericht aber auseinandersetzen müssen, sodaß das Urteil mit einem Begründungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) behaftet ist.

2. Die Rüge zeigt ferner auch zutreffend einen Begründungsmangel zum Schuldspruch A/I/2 b des Urteilssatzes (Diebstahl des PKW Jetta, Kennzeichen B 55.539, zum Nachteil des Robert R***) auf. Nach dem Inhalt des Urteilsspruchs hat der Beschwerdeführer dieses Fahrzeug mit Bereicherungsvorsatz weggenommen. Nach den Feststellungen in den Urteilsgründen (vgl S 252) dagegen hat der Angeklagte - als er bemerkte, daß das Fahrzeug nicht versperrt war und die Schlüssel auf dem Führersitz lagen - den Entschluß gefaßt, diesen Wagen in Betrieb zu nehmen und ihn für sich zu benützen; er hatte ihn bis zu seiner Festnahme (31.Juli 1987, vgl S 34) auch tatsächlich in Gebrauch. Damit ist der Ausspruch des Gerichtshofs über entscheidende Tatsachen undeutlich, weil in der Begründung offengelassen wird, ob (wie zur Annahme eines Diebstahls erforderlich, vgl Leukauf-Steininger, Komm2, § 127 RN 29 f.) der Vorsatz des Angeklagten darauf gerichtet war, sich den gegenständlichen PKW zuzueignen und damit in sein Vermögen überzuführen oder ob er das Fahrzeug nur vorübergehend in Gebrauch nehmen wollte (§ 136 Abs. 1 StGB).

Wegen dieser Begründungsmängel ist gleichfalls eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich. Die aufgezeigte Nichtigkeit zu Punkt A/I/2 b des Urteilssatzes betrifft zwar nur den Angeklagten Andreas B***. Es steht jedoch dieser Schuldspruch mit dem Schuldspruch des Angeklagten Michael Z*** wegen Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 StGB (Punkt D) - darnach hat er dieses Fahrzeug in Kenntnis seiner diebischen Herkunft von B*** übernommen und für eigene Zwecke benützt und damit an sich gebracht - in einem untrennbaren Zusammenhang, sodaß dessen Aufrechterhaltung (wenngleich nicht unmöglich, sodoch jedenfalls) untunlich ist (SSt 39/18; EvBl 1976/135 letzter Absatz). Es war daher auch dieser Schuldspruch aufzuheben und insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

B. Im übrigen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas B*** nicht begründet.

Nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt ist die Mängelrüge mit der Behauptung, daß der Angeklagte nach den Urteilsgründen die unter den Fakten A/I/2 angeführten Diebstähle "teilweise durch Erbrechen der Sperrvorrichtung" begangen habe, das Gericht dabei aber die Verantwortung des Angeklagten, daß alle Fahrzeuge unversperrt gewesen wären, ebenso wie den Umstand unerörtert lasse, daß die Fahrzeuge nach dem Bericht der Anzeige nicht beschädigt worden waren. Denn eine Qualifikation der Tat nach der Z 3 des § 129 StGB ist im Spruch des angefochtenen Urteils nicht angeführt; durch das bloße Anführen des qualifikationsbegründenden Umstands in den Entscheidungsgründen hingegen ist dieser nicht zum Gegenstand des Schuldspruches geworden (vgl Mayerhofer-Rieder, StPO2 ENr 8 zu § 280).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war seine Verantwortung in der Hauptverhandlung zu den Fakten A/II/4 und 5 (Diebstähle von zwei Fahrzeugen der Marke Mercedes zum Nachteil der Firma S*** am 31.Juli 1987 in Wien ".... wir nehmen die zwei Fahrzeuge mit und lassen sie dann irgendwo stehen ...."

vgl S 233) nicht gesondert zu erörtern, weil er damit der Sache nach von seiner - durch den Mitangeklagten Michael Z***

bestätigten - geständigen Verantwortung, die beiden Fahrzeuge mit Diebstahlsvorsatz an sich gebracht zu haben, nicht abgegangen ist (vgl S 7, 73, 90, 91 und 231 ff) und im Zusammenhang mit den übrigen Verfahrensergebnissen diese Äußerung des Angeklagten bloß den Abstellungsmodus der entzogenen Fahrzeuge, deren Weiterveräußerung nach wie vor geplant war, nicht aber eine beabsichtigte Aufgabe des Besitzes an diesen Fahrzeugen betraf. Wenn der Angeklagte dagegen aus diesen Passagen andere und für ihn günstigere Schlußfolgerungen abzuleiten versucht, laufen diese Ausführungen im Ergebnis auf eine versuchte Umwertung der Verfahrensergebnisse hinaus. Zu Punkt B/II/ des Urteilssatzes wurde der Beschwerdeführer des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 2 StGB schuldig erkannt, weil er zusammen mit Michael Z*** im bewußten und gewollten Zusammenwirken am 31.Juli 1987 die Kennzeichen W 496.255, einen Zulassungsschein und die Probekennzeichentafeln W 46.230 der Firma K*** unterdrückte. Wenn der Angeklagte in der Mängelrüge (Z 5) die Ansicht vertritt, die Tatsache der Auffindung der Kennzeichentafeln und des Zulassungsscheines in einem der entzogenen Kraftfahrzeuge (und zwar im Kofferraum des PKWs Mercedes 190) wäre zu erörtern gewesen, weil dies gegen die Annahme eines Diebstahls spräche, so übersieht er, daß ihm ein solcher ohnedies nicht angelastet wird, sodaß seine Ausführungen unbeachtlich sind. Daß sich in dem vom Angeklagten gestohlenen PKW Marke Mercedes 500 (Punkt A/II/4 des Urteilssatzes) auch ein Taschenfernsehapparat, eine Sofortbildkamera und zwei Staubmäntel befunden haben, deren Diebstahl ihm das Erstgericht gleichfalls zur Last legte, findet in den Angaben des Harald K*** (vgl S 61), Deckung; da Anhaltspunkte für einen anderweitigen Verlust fehlen, erweist sich der betreffende Schuldspruch durch den Hinweis auf die - vom Erstgericht als glaubwürdig angesehenen - Angaben des Geschädigten als zureichend begründet.

In diesem Umfange war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Andreas B*** gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO zurückzuweisen. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf die Entscheidung zu verweisen.