TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/26 2004/04/0002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerden des C in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen die Bescheide des Landeshauptmannes von Tirol

1.

vom 17. Juli 2003, Zl. IIa-50.005/1-03 (hg. Zl. 2004/04/0002),

2.

vom 17. Juli 2003, Zl. IIa-50.006/1-03 (hg. Zl. 2004/04/0003),

3.

vom 6. August 2003, Zl. IIa-50.019/1-03 (hg. Zl. 2004/04/0004) und

4.

vom 6. August 2003, Zl. IIa-50.020/1-03 (hg. Zl. 2004/04/0005), jeweils betreffend die Zurückweisung der Anzeige einer weiteren Betriebsstätte nach der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.171,20, insgesamt somit EUR 4.684,80, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

I.

Mit Schriftsätzen vom 19. Februar 2003 zeigte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft L. (BH) die Ausübung der jeweils im Standort K. ausgeübten Gewerbe "Veranstaltung und Organisation von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter" sowie "Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen" in der weiteren Betriebsstätte N. an.

Mit weiteren Schriftsätzen vom 23. Juni 2003 zeigte er die Ausübung dieser beiden Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte F. an.

Diesen Schreiben war jeweils ein "Auszug aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit" über die (am 6. August 2002 entstandene) Stammgewerbeberechtigungen, die in den weiteren Betriebsstätten ausgeübt werden sollen, angeschlossen.

Die BH wies die Anzeigen vom 19. Februar 2003 jeweils mit Bescheid vom 27. Februar 2003, die Anzeigen vom 23. Juni 2003 jeweils mit Bescheid vom 2. Juli 2003 gemäß § 345 Abs. 9 iVm § 46 und § 1 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z. 17 und Z. 24 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl. Nr. 314, als unzulässig zurück.

In den gleich lautenden Begründungen führte die BH unter Hinweis auf einen näher bezeichneten Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit aus, es bestehe allgemein für das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, "in Abweichung von der bisherigen Verwaltungspraxis" mangels "Bundeskompetenz" kein Raum; wenn die Spiele keine Glücksspiele seien, handle es sich um in die Zuständigkeit der Länder fallende Geschicklichkeitsspiele und diese unterlägen dem Veranstaltungsrecht. Sowohl das "Glücksspielrecht (§ 2 Abs. 1 Ziffer 24 GewO 1994)" als auch das "Veranstaltungswesen (§ 2 Abs. 1 Ziffer 17 GewO 1994)" seien ausdrücklich von der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung ausgenommen. Die vom Beschwerdeführer angemeldeten Tätigkeiten fielen nicht in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung im Sinne des § 1 Abs. 1 GewO 1994. Daher seien diese Tätigkeiten in den beantragten weiteren Betriebsstätten als unzulässig zurückzuweisen.

II.

Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen wurden vom Landeshauptmann von Tirol mit Bescheiden vom 17. Juli 2003 (betreffend die erstinstanzlichen Bescheide vom 27. Februar 2003) sowie vom 6. August 2003 (betreffend die erstinstanzlichen Bescheide vom 2. Juli 2003) als unbegründet abgewiesen. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen gleich lautend aus, ein Gewerbewortlaut, der das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, zum Inhalt habe, sei mangels "Bundeskompetenz" nicht zulässig. Anträge über Standortverlegungen bzw. die Errichtung weiterer Betriebsstätten betreffend solcher Angelegenheiten seien wegen Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen. In den Bescheiden vom 6. August 2003 hielt die belangte Behörde "ergänzend zum Berufungsvorbringen" fest, die Verbotsbestimmung des § 25 Abs. 1 Z. 4 Tiroler Veranstaltungsgesetz (TVG 1982) bedeute, dass sämtliche Tätigkeiten, die unter das TVG 1982 fielen und verboten seien, als gesetzlich verbotene Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 GewO 1994 nicht der Gewerbeordnung unterlägen. Auch der Betrieb der dem Bund zustehenden Monopole - und dazu gehöre auch das Glücksspielmonopol - sei vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) seien Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhingen. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich, dass die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen und "Beobachtungsspielen" jedenfalls keine unter die Gewerbeordnung fallende Tätigkeit darstelle. Das Halten von Spielen sei auch zum Versteinerungszeitpunkt nicht unter die Gewerbeordnung und somit nicht unter die Bundeskompetenz gefallen.

Die GewO 1859 habe zwar den Begriff "Halten erlaubter Spiele" enthalten, dies jedoch nicht als eigenständiges Gewerbe, sondern nur als Nebenrecht zum Gastgewerbe. Zur Haltung erlaubter Spiele seien hiebei alle jene Spiele gezählt worden, die nicht durch § 522 StG verboten waren; unter diese verbotenen Spiele sei jedes Spiel gefallen, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abgehangen sei oder das durch Verordnung namentlich verboten gewesen sei. Somit seien darunter gerade jene Spiele zu subsumieren gewesen, welche nun unter das Monopolwesen des Art 10 Abs. 4 B-VG fielen. Die erste Instanz habe die Anzeige daher zu Recht zurückgewiesen.

III.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte ihre Behandlung mit Beschluss vom 25. November 2003, B 1190/03, B 1191/03, B 1336/03 und B 1337/03, ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof ab.

Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch die angefochtenen Bescheide im Recht auf Ausübung seiner Gewerbeberechtigung in einer weiteren Betriebsstätte verletzt und bringt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes im Wesentlichen gleich lautend vor, er verfüge über eine Gewerbeberechtigung für die erwähnten Gewerbe, was durch Gewerbescheine der BH dokumentiert werde. Das von der belangten Behörde (über den Hinweis auf den Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit) ins Treffen geführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (gemeint: vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0115) befasse sich nicht ausreichend mit der kompetenzrechtlichen Frage und habe sich überdies auf die Anmeldung eines Gewerbes, nicht aber auf die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte bezogen. Der Verweis auf einen Erlass stelle kein taugliches Begründungselement dar. Bei den "Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen" handle es sich weder um "Unternehmen von öffentlichen Belustigungen" noch um den Betrieb von dem Bund zustehenden Monopolen und Regalien. Der Spielerfolg sei nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig.

IV.

1. Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit die GewO 1994 hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Gemäß § 339 Abs. 1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.

Bis zur Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl. I Nr. 111) hatte die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen einen Bescheid zu erlassen, soweit nicht § 340 Abs. 4 GewO 1994 anzuwenden war. Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen und im Verfahren keinem Dritten ein Berufungsrecht zustand, eine Bescheinigung auszustellen, aus der der Anmelder, die genaue Bezeichnung des Gewerbes und der Standort der Gewerbeausübung, gegebenenfalls eine Beschränkung auf Grund einer etwa erteilten Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises und das Datum der Gewerbeanmeldung ersichtlich sind (Gewerbeschein); in diesem Fall galt der Gewerbeschein als Bescheid.

Im Grunde des § 5 Abs. 1 GewO 1994 entstand (und entsteht) das Gewerberecht durch die Gewerbeanmeldung, vorausgesetzt allerdings, dass die "allgemeinen" und die "bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen" erfüllt sind. Durch die Ausstellung des Gewerbescheins wurde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zu Folge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden ist; der Gewerbeschein dokumentierte mit der Wirkung eines (Feststellungs-)Bescheides, dass der Gewerbeinhaber im Besitz des durch die Anmeldung erworbenen Gewerberechtes ist.

Seit der Gewerberechtsnovelle 2002 ist die Ausstellung eines Gewerbescheins zwar nicht mehr vorgesehen, die bis dahin ausgestellten Gewerbescheine blieben allerdings in Kraft.

Nun berechtigt eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort, sondern gemäß § 46 Abs. 1 GewO 1994 auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich im § 46 Abs. 2 GewO 1994 vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebstätte bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter (vgl. RV, 1117 BlgNR, 21. GP, S. 79). Für die Anzeige gelten gemäß § 345 Abs. 4 GewO 1994 die Vorschriften des § 339 Abs. 2 sinngemäß, d.h. die Anzeige hat u.a. die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.

Sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung in der weiteren Betriebstätte nicht gegeben, so hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet wurde, gemäß § 345 Abs. 9 GewO 1994 dies mit Bescheid festzustellen und die angezeigte Tätigkeit zu untersagen. Im Übrigen hat die Behörde gemäß § 46 Abs. 4 Z. 1 GewO 1994 den Empfang der Anzeige zu bestätigen und die für den Standort der Gewerbeberechtigung zuständige Bezirksverwaltungsbehörde zu verständigen.

2.. Zu den zu den Zlen. 2002/04/0002 und 2002/04/0003 protokollierten Beschwerden gegen die Bescheide vom 17. Juli 2003:

Nach seinem im Verwaltungsverfahren erstatteten und unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hat der Beschwerdeführer die Gewerbe mit dem eingangs wiedergegebenen Wortlaut bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes, der BH, angemeldet. Aus den mit den verfahrenseinleitenden Anzeigen vorgelegten, im Verwaltungsakt befindlichen Auszügen aus dem zentralen Gewerberegister des BM für Wirtschaft und Arbeit ("Registerstand vom: 26.08.2002") ist das Entstehungsdatum der Gewerbeberechtigung, die für einen weiteren Standort angezeigt wurden, mit dem 6. August 2002 ausgewiesen. Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer sei zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht (mehr) berechtigt, sind nicht ersichtlich.

Im obgenannten Entstehungszeitpunkt der Gewerbeberechtigung war bereits die Gewerberechtsnovelle 2002 in Kraft. Nach § 340 Abs. 1 GewO 1994 in der Fassung dieser Novelle ist die Ausstellung eines als Bescheid zu qualifizierenden Gewerbescheines nicht mehr vorgesehen. Die Behörde hat (im Rahmen des Abs. 1 leg. cit.) den Anmelder nunmehr in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Dem Auszug aus dem Gewerberegister kommt dabei keine Bescheidqualität zu (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2 (2003) Rz. 17 zu § 340). Durch Entfall des § 340 Abs. 4 GewO 1994 mit der Gewerberechtsnovelle 2002 fehlt es an einer gesetzlichen Vorschrift, die dem Auszug aus dem Gewerberegister Bescheidqualität verleihen würde.

Ein entgegen dieser Rechtslage ergangener (rechtskräftiger) Bescheid ist - neben dem vom Beschwerdeführer selbst beigebrachten Gewerberegisterauszug - den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen, sodass im Gegensatz zum Beschwerdevorbringen keine "rechtskräftige Gewerbeberechtigung" für das im Gewerberegister eingetragene Gewerbe, das der Beschwerdeführer zur Ausübung an einem weiteren Standort zur Anzeige gebracht hat, vorliegt.

Den angefochtenen Bescheiden liegt die Auffassung zu Grunde, die vom Beschwerdeführer als Gewerbe angemeldeten Tätigkeiten hätten ihrem Wortlaut nach das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen sind, zum Inhalt. Solche Tätigkeiten fielen nicht in die "Bundeskompetenz" - d.h. in die Regelungs- und Vollzugskompetenz des (Bundes- bzw.) Gewerberechtsgesetzgebers -, weshalb ihre Anmeldung oder Anzeige mangels Zuständigkeit der (Bundesgesetze vollziehenden) Gewerbebehörden zurückzuweisen sei.

Damit ist die belangte Behörde jedoch nicht im Recht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055, ausgesprochen, dass er nicht die Auffassung teilt, das "Halten von erlaubten Spielen" sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG ("Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie") nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. zB. VfSlg 2500, 5573, 7074, 12996), und es regelte die GewO aus 1859 die "Haltung von erlaubten Spielen" als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl "einzeln oder in Verbindung unter sich" verliehen werden; die "Haltung von erlaubten Spielen" konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbstständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch Laszky/Nathansky, Kommentar zur GewO I (1937), S. 608 f).

Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht - kraft Versteinerungswirkung - in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts.

Nach dem Vorgesagten hätte die belangte Behörde daher zum Charakter der Spiele, die der Beschwerdeführer als Gewerbe angemeldet hat, Feststellungen treffen müssen, die eine Beurteilung ermöglichen, ob diese Spiele unter das Glücksspielmonopol des Bundes (§ 1 Abs. 1 GSpG), in die Veranstaltungskompetenz der Länder oder in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fallen.

Da die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage derartige Feststellungen unterlassen hat, ist der Verwaltungsgerichtshof an der weiteren Überprüfung, ob die angezeigte Tätigkeit des Beschwerdeführers in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fällt, gehindert, weshalb die angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben waren.

3.. Zu den zu den Zlen. 2002/04/0004 und 2002/04/0005 protokollierten Beschwerden gegen die Bescheide vom 6. August 2003:

Im Zeitpunkt der Erlassung dieser Bescheide stand die GewO 1994 in der Fassung des Öffnungszeitengesetzes (ÖZG) 2003, BGBl. I Nr. 48, mit Wirkung vom 1. August 2003, in Kraft (vgl. § 382 Abs. 14 GewO 1994). Durch diese Novelle wurde dem § 363 GewO 1994 der folgende Abs. 4 angefügt:

"Wird eine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund der Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 Abs. 1 in das Gewerberegister eingetragen und liegen die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 Z 1, 2 oder 3 vor, so kann die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde in Ausübung des Aufsichtsrechtes mit Bescheid die Löschung der Eintragung verfügen. Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Abs. 2 und 3 anzuwenden."

In dem bereits zitierten Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte gegeben sind, ist die Behörde an den als Bescheid geltenden Gewerbeschein und den solcherart enthaltenden normativen Abspruch gebunden. Es ist ihr daher verwehrt, entgegen dem Gewerbeschein die Gewerbeberechtigung des damit ausgewiesenen Gewerbeinhabers zu verneinen und - gestützt auf die Auffassung, der Gegenstand des angemeldeten Gewerbes unterliege gar nicht der Gewerbeordnung - die Anzeige zurückzuweisen.

Seit der Gewerberechtsnovelle 2002 gibt es keinen als Bescheid geltenden Gewerbeschein mehr. Die Gewerbeberechtigung entsteht in den Fällen des § 340 Abs. 1 GewO 1994 idF der GewONov 2002 mit der vollständigen und fehlerfreien bzw., wenn die Feststellung des Vorliegens eines individuellen Befähigungsnachweises erforderlich ist, mit der Wirksamkeit des Feststellungsbescheides und dem Vorliegen aller Nachweise. Liegen die Voraussetzungen des § 340 Abs. 1 leg. cit. nicht vor, hat die Behörde nach Abs. 3 dieser Bestimmung dies festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Ungeachtet einer unvollständigen oder fehlerhaften Anmeldung gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 erfolgte Eintragungen in das Gewerberegister können gemäß § 363 Abs. 4 leg. cit. von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde in Ausübung des Aufsichtsrechtes bei Vorliegen der Nichtigkeitsgründe des Abs. 1 Z. 1 bis 3 gelöscht werden. Bis zur Rechtskraft dieses Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Die Eintragung ins Gewerberegister begründet daher - soweit dies nicht bereits durch die Anmeldung erfolgt ist - das Recht, das Gewerbe bis zur Rechtskraft eines allfälligen Löschungsbescheides auszuüben. Bis zum Eintritt der Rechtskraft eines Bescheides, mit dem die Löschung einer Gewerbeberechtigung aus dem Gewerberegister durch die Oberbehörde verfügt wird, ist die Gewerbebehörde demnach an bestehende Eintragungen gebunden. Der belangten Behörde war es somit verwehrt, die Anzeigen des Beschwerdeführers aus den von ihr herangezogenen Gründen zurückzuweisen

Die belangte Behörde hat, indem sie dies verkannte, die angefochtenen Bescheide mit Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes belastet, was gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG ebenfalls zu ihrer Aufhebung zu führen hatte.

V. Kostenentscheidung

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Zuerkennung eines 60 % Einheitssatzes nicht vorgesehen und die USt im zuerkannten Pauschbetrag bereits enthalten ist.

Wien, am 26. September 2005