TE OGH 1988/6/1 9ObA94/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Richard Bauer und Franz Erwin Niemitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Alfred W***, Tankwart, Wien 16., Wattgasse 20/3/9, vertreten durch Dr. Rainer Handl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Franz R***, Garageninhaber, Wien 1., Seilerstätte 8, vertreten durch Dr. Herbert Stegmüller, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 73.656,93 brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. Dezember 1987, GZ 31 Ra 128/87-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. März 1987, GZ 7 Cga 773/86-8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.397,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 308,85 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Da die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend sei folgendes ausgeführt:

Die als Entlassungsgrund geltend gemachten (und festgestellten)

Verfehlungen des Klägers sind, wie das Berufungsgericht richtig

erkannt hat, entweder nach § 82 lit. c GewO (1859) "....... der

Trunksucht verfällt und wiederholt fruchtlos verwarnt wurde", nach

§ 82 lit. f GewO erster Fall "....... die Arbeit unbefugt verlassen

hat" oder nach § 82 lit. f GewO zweiter Fall "....... beharrlich

seine Pflichten vernachlässigt" zu beurteilen. Da der Entlassungstatbestand des § 82 lit. c GewO eine wiederholte Verwarnung und der des § 82 lit. f zweiter Fall GewO - abgesehen von dem hier nicht gegebenen Ausnahmsfall, daß die Arbeitsverweigerung derart eindeutig und endgültig ist, daß eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müßte (vgl. Arb. 10.222) - gleichfalls eine vorangegangene Ermahnung voraussetzt, eine derartige Ermahnung des Klägers aber von dem für das Vorliegen des Entlassungsgrundes behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht einmal behauptet wurde, wurden die genannten Entlassungstatbestände nicht verwirklicht (vgl. Kuderna Entlassungsrecht 59 f sowie 72). Dem Berufungsgericht ist aber auch darin beizupflichten, daß der Tatbestand des § 82 lit. f GewO erster Fall nur durch ein erhebliches Arbeitszeitversäumnis erfüllt ist, das dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar macht (vgl. Kuderna aaO 66). Kam es, wie im vorliegenden Fall, wiederholt zu kleineren Unpünktlichkeiten, die der Arbeitgeber nicht einmal zum Anlaß einer Verwarnung nahm, dann ist dieser Entlassungstatbestand nicht verwirklicht (vgl. auch Martinek-Schwarz AngG6 623 zum rechtsähnlichen Entlassungstatbestand des § 27 Z 4 erster Fall AngG).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.