TE OGH 1988/6/9 6Ob544/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj. Markus K***, geboren am 3. November 1984, im Haushalt seiner Mutter Karin K***, Wien 21., Siemensstraße 21/55/242/6, im Rechtsstreit vertreten durch Dr. Erhard Buder, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ernst S***, geboren am 10. Februar 1954 in Horn, zuletzt wohnhaft in Großenzersdorf, Franz Josef-Straße, derzeit unbekannten Aufenthaltes, vertreten durch Dr. Heinz Volker Strobl, Rechtsanwalt in Wien, als Kurator, wegen Feststellung der Vaterschaft und Leistung des gesetzlichen Unterhaltes (Revisionsgegenstand: Unterhaltsrückstände im Betrag von S 19.454 ), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 10. Dezember 1986, GZ 43 R 2111/86-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 29. Juni 1986, GZ 2 C 5/86-9, in Ansehung der vor der Klagserhebung fällig gewordenen Unterhaltsbeträge abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. am 14. April 1988 den

Beschluß

gefaßt:

Die Lösung der Rechtsfrage nach der Zulässigkeit einer Geltendmachung von Ansprüchen auf gesetzlichen Unterhalt in Form von Geldbeiträgen für Zeiten vor der gerichtlichen Anspruchserhebung im positiven Sinne würde ein Abgehen von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Sinne der in das Judikatenbuch unter Nr. 40 eingetragenen Entscheidungen bedeuten (§ 8 Abs 1 Z 1 OGHG). Der Senat wird daher gemäß § 8 Abs 1 Z 1 OGHG durch sechs weitere Mitglieder verstärkt.

und 2. durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold,

Hon. Prof. Dr. Petrasch, Prof. Dr. Friedl, Dr. Resch sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Griehsler, Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter am 9. Juni 1988 in nichtöffentlicher Sitzung den weiteren

B e s c h l u ß

gefaßt:

Der Revision wird stattgegeben. Das angefochtene Urteil und das Urteil erster Instanz, soweit dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, nämlich hinsichtlich des Begehrens auf Leistung eines Unterhaltsbeitrages von S 1.350 für die Zeit vom 3. November 1984 bis 15. Januar 1986, werden aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind Kosten des zu erneuernden Verfahrens.

Begründung:

Das klagende Kind wurde am 3. November 1984 außer der Ehe geboren. Nachdem es einen anderen Mann vergeblich auf Feststellung der Vaterschaft geklagt hatte, brachte es am 16. Januar 1986 gegen den Beklagten die Klage auf Feststellung der Vaterschaft ein. Mit diesem Begehren verband es das Begehren auf Leistung eines monatlichen Unterhaltsbetrages ab dem Tage seiner Geburt. Das Prozeßgericht gab dem Statusbegehren und dem Unterhaltsbegehren für die Zeit ab dem Tag der Klagseinbringung statt, wies aber das für die Zeit ab der Geburt des Kindes (3. November 1984) bis zum Tag vor der Klageerhebung (15. Januar 1986) erhobene Unterhaltsbegehren ab.

Dieses erstinstanzliche Urteil blieb in seinen klagsstattgebenden Aussprüchen unangefochten.

Der gegen den abweisenden Teil des erstinstanzlichen Urteiles erhobenen Berufung des klagenden Kindes gab das Berufungsgericht im Sinne des Zuspruches von S 19.454 als Unterhaltsbeitrag für die Zeit vom 3. November 1984 bis 15. Januar 1986 statt. Dazu sprach das Berufungsgericht aus, daß die Revisionszulässigkeitsvoraussetzung nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO vorliege.

Während das Prozeßgericht erster Instanz seine rechtliche Beurteilung damit begründete, daß nach ständiger Rechtsprechung der Zuspruch gesetzlichen Unterhaltes für eine Zeit vor der gerichtlichen Anspruchserhebung ausgeschlossen sei, erachtete das Berufungsgericht die im Sinne der Plenarentscheidung vom 24. Oktober 1860, GlU 1214 seit Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung weder aus § 1418 ABGB noch aus einer sonstigen gesetzlichen Vorschrift dogmatisch ableitbar (EFSlg XXIII/12). Der Beklagte ficht das abändernde Berufungsurteil aus dem Revisionsgrund nach § 503 Abs 2 ZPO mit einem auf Wiederherstellung des abweisenden Ausspruches erster Instanz zielenden Abänderungsantrag an.

Das klagende Kind strebt die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung an.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in einer die Grundsätze des Unterhaltsrechtes betreffenden Frage von einer in jahrzehntelanger Rechtsprechung geübten Rechtsanwendung bewußt abgegangen ist.

"Unterhalt kann nicht für die Vergangenheit gefordert werden. Das ergibt sich aus dem Begriff."

Mit diesen knappen Sätzen hat Wolff in seinem Grundriß des Österreichischen Bürgerlichen Rechtes4, 314, nicht nur eine bereits seit Errichtung des Obersten Gerichtshofes herrschende Rechtsanwendung beschrieben, sondern auch deren wesentliche Begründung wiedergegeben.

So setzte der Oberste Gerichtshof etwa in einem 1854 entschiedenen Rechtsfall der Auffassung des Berufungsgerichtes, der (22 Jahre alten) Klägerin sei in deren ersten 12 Lebensjahren die Verpflegung von den Eltern des Beklagten schenkungsweise gereicht und dadurch die Verbindlichkeit des Unterhaltsschuldners nicht aufgehoben worden, lediglich entgegen, daß die gesetzliche Pflicht des unehelichen Vaters zur Naturalverpflegung durch deren Leistung von dritter Seite aufgehört habe und nur der leistende Dritte nach § 1042 ABGB ersatzberechtigt wäre, dem Kind selbst aber, das dasjenige, was es nach dem Gesetz habe ansprechen dürfen, bereits empfangen habe, ein solches Ersatzforderungsrecht nicht zustünde (GIU 46).

In einem 1857 entschiedenen Rechtsfall hatte bereits das Berufungsgericht das Unterhaltsbegehren eines vier Jahre alten Kindes für die vor dem Klagstag gelegenen Zeiträume aus der Überlegung abgewiesen, daß in diesen Zeiten dem Kind die Alimente entweder von der Mutter, dem Vormund oder einem Dritten bereits geleistet worden sein müßten, das Kind daher die von seinem mit Vaterschaftsklage Belangten geforderten Leistungen bereits erhalten habe. Das Revisionsgericht bestätigte dieses Berufungsurteil mit der Begründung, das Kind habe gegen seine Eltern nur auf die ihm mangelnde, niemals aber auf eine doppelte Verpflegung Anspruch (GIU 338).

In einem 1858 entschiedenen Rechtsfall formulierte das Revisionsgericht zur Abweisung des für die abgelaufenen fünf Jahre gestellten Unterhaltsbegehrens, daß nach der Natur dieses Anspruches und der durch das Gesetz (§ 1418 ABGB) bestimmten Vorausbezahlung desselben die Alimentation doch als solche für die Vergangenheit, in welcher "von der auch subsidiarisch verpflichteten unehelichen Mutter" oder von wem immer bereits geleistet worden sei, nicht gefordert werden könne (GlU 517).

In der Plenarentscheidung vom 24. Oktober 1860 beschränkte sich das Revisionsgericht in Ansehung der bereits vom Berufungsgericht zur Gänze abgewiesenen Unterhaltsforderungen für die Zeiten vor der Klageerhebung auf die Erwägung, daß der bereits Verpflegte die Verpflegung nicht noch einmal in Anspruch nehmen könne (GlU 1214). In gleicher Weise begründete das Revisionsgericht in einem 1861 entschiedenen Rechtsfall die Abweisung des für nahezu 13 vor der Klagserhebung gelegene Jahre geltend gemachten Unterhaltsbegehrens, daß das Kind die Verpflegung, welche es, gleichwohl von einem Dritten, schon erhalten habe, von seinem Vater nicht mehr fordern könne (GlU 1375).

In den Entscheidungen der folgenden Jahrzehnte hielt der Oberste Gerichtshof seine Rechtsansicht ohne Ausführung zusätzlicher Argumente aufrecht (vgl. z.B. GlU 1414, 1682, 3974, 9102). Lediglich in einem 1869 entschiedenen Rechtsfall bestätigte das Revisionsgericht einen Unterhaltszuspruch für einen etwa drei Jahre vor der Klagserhebung gelegenen Zeitraum aus der Erwägung, das Recht des Kindes, von seinem Vater Alimente zu verlangen, und somit auch die Schuld des Vaters, sie zu leisten, bestünden seit der Geburt des Kindes, woran Unterhaltsleistungen eines Dritten nichts änderten, sofern sie nicht in Erfüllung der Pflicht des Vaters und in dessen Namen erbracht worden seien (GlU 3400).

Ähnlich hatte der Oberste Gerichtshof im Jahre 1863 im Falle eines der geschiedenen Ehefrau zugesprochenen provisorischen Unterhaltes argumentiert (GlU 1842).

Auch nach 1945 erklärte der Oberste Gerichtshof die dargestellte Rechtsanwendung des vergangenen Jahrhunderts (JB 40) für anwendbar (SZ 21/118) und hielt daran in ständiger Rechtsprechung fest (vgl. z. B. EvBl. 1954/414; JBl 1956, 448; SZ 32/172, SZ 44/29, SZ 53/57 u. v.a.), wenn auch in Fällen eines sogenannten Sonderbedarfes eines Kindes (JBl 1986, 312) oder des Ersatzes der Beiträge zur freiwilligen Krankenversicherung im Rahmen des Ehegattenunterhaltes nach § 69 Abs 2 EheG (SZ 53/57) der Grundsatz für unanwendbar erklärt wurde.

Diese Rechtsprechung der letzten Jahrzehnte beschränkte sich darauf, die Anwendung des dem gesatzten Recht quasi als natürlichen Rechtsgrundsatz vorgelagerten Leitsatzes, niemand könne für die Vergangenheit Unterhalt fordern, auf die im Judikatenbuch unter Nr. 40 eingetragenen Entscheidungen zu gründen, ohne neue dogmatische Argumente zur Stützung dieser Rechtsanwendung zu suchen. Es wurde lediglich die in rechtspolitischer Sicht als unerwünscht angesehene Folge einer gegenteiligen Ansicht hervorgehoben, daß der Unterhaltspflichtige mit der Einforderung auch erheblicher Rückstandsforderungen überrascht werden könnte. Die Hintanhaltung dieser Folge wurde zum Zweck des Rechtssatzes erklärt, der demgemäß dann für unanwendbar erachtet wurde, wenn die Leistungspflicht nicht nur dem Grunde, sondern auch der Art und dem Ausmaß nach bereits vertraglich eindeutig bestimmbar festgelegt worden war (vgl. z.B. JBl 1956, 448).

In der älteren Literatur fand der in seinen Quellen nicht mehr aufdeckbare rechtssprichwörtliche Satz " nemo pro praeterito alitur" eine geradezu dogmenartige Anerkennung.

So billigten die dargestellte Rechtsprechung beispielsweise Wentzel, Plessl im Klang-Komm2, I/2, 44 f und Gschnitzer im Klang-Komm2, IV/1, 359 f; Ehrenzweig, System2, II/2, 277 und Wolff in seinem eingangs zitierten Grundriß, obwohl bereits zur Jahrhundertwende Lößl in seiner Monographie "Recht auf Unterhalt" niedergelegt hatte, ein Erlöschen der Unterhaltsverpflichtung mit Ablauf der Zeit, für die der Unterhalt geschuldet war, wäre nicht nur eine Prämie für den säumigen Schuldner, sondern auch ein Unrecht gegenüber dem Unterhaltsgläubiger, der etwa seine Bedürfnisse bis zum Hungern habe einschränken oder Schulden habe eingehen müssen (Sonderdruck, S. 52 f).

Eine umfassende kritische Würdigung fand der Rechtsprechungsleitsatz erstmals durch Josef Pichler in ÖJZ 1964, 60 ff. Der Autor ging davon aus, daß ein im Familienrecht begründeter gesetzlicher Unterhaltsanspruch mit der Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes entstehe und dazu nirgends eine Geltendmachung des Anspruches normiert sei. Es bedürfe daher einer positiven Norm, die an die Säumnis des Berechtigten mit der Geltendmachung seiner Unterhaltsansprüche die Rechtsfolge eines Anspruchsverlustes knüpfe. Eine derartige Anordnung treffe weder § 1418 ABGB noch eine sonstige Norm. Der gesetzliche Unterhaltsanspruch unterliege nur den allgemeinen Schulderlöschungsgründen, daher vornehmlich dem der Erfüllung, gegebenenfalls der durch einen Dritten. Die Tatsache des Überlebens der vergangenen Zeiträume, in denen der Unterhaltspflichtige dem Unterhaltsberechtigten keine Leistungen auf den gesetzlichen Unterhaltsanspruch erbracht habe, indiziere aber nicht zwingend eine derartige Schuldtilgung, weil die Mittel zur Bestreitung der Unterhaltsbedürfnisse aus eigenem Vermögen des Berechtigten, das er nicht vor der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen anzugreifen gebraucht hätte, oder von einem aus Freigiebigkeit leistenden Dritten gestammt haben könnten. Es bestünde auch rechtspolitisch kein Bedürfnis danach, für gesetzliche Unterhaltsansprüche einen besonderen Verwirkungstatbestand aufzustellen, denn es sei Sache des Unterhaltspflichtigen, sich selbst, um nicht durch allfällige spätere Nachforderungen des Unterhaltsberechtigten "überrascht" zu werden, Klarheit über zweifelhafte Voraussetzungen für Bestand und Höhe des gesetzlichen Unterhaltsanspruches zu verschaffen. Die Geltendmachung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches für vergangene Zeiträume sei lediglich durch die Verjährung im Sinne des § 1480 ABGB beschränkt. Die herrschende Rechtsprechung sei im positiven Recht nicht gedeckt. Die "Zukunft" mit der gerichtlichen Anspruchserhebung beginnen zu lassen und nicht etwa mit der richterlichen Entscheidung oder mit der Kenntnisnahme des Unterhaltsschuldners von der Anspruchserhebung, sei im übrigen inkonsequent. Das Ergebnis der vom Autor abgelehnten Rechtsanwendung sei unbillig, weil es die Säumnis des Schuldners mit einer Befreiung von seiner Verpflichtung belohne. Diese kritischen Gedanken nahm Koziol in JBl 1978, 626 ff unter Einbeziehung der sich aus § 1042 ABGB ergebenden Fragen auf. Er erweiterte die Argumentation gegen die schon von Lößl bekämpfte These, die evidente Tatsache des Überlebens der vergangenen Zeiträume durch den Unterhaltsberechtigten widerlege seinen aufrechten Bedarf, mit dem Hinweis, daß der Unterhaltsberechtigte nicht nur durch den Verzug des Schuldners zu einer ungebührlichen Einschränkung seiner Bedürfnisbefriedigung oder zur Heranziehung eigener Mittel gezwungen gewesen sein könnte, sondern daß er auch Darlehen aufgenommen haben könnte, zu deren Rückzahlung er durch die vom Unterhaltsverpflichteten geschuldeten Unterhaltsleistungen in Stand gesetzt würde. Dem in der Rechtsprechung zur Stützung ihres Leitsatzes gebrauchten Argument eines für den Unterhaltspflichtigen gebotenen Schutzes vor überraschenden Nachforderungen hielt Koziol die Lage eines Schadenersatzschuldners im Falle des § 1327 ABGB oder eines Bereicherungsschuldners im Falle des § 1042 ABGB entgegen. Er stellte überdies mit Recht die Frage, wieso der Schuldner vor den (überraschenden) Unterhaltsforderungen zu schützen sei, nicht aber davor, daß derselbe Betrag als Aufwandersatz begehrt werde (aaO, 628). Josef Pichler verwies dazu darauf, das Überraschungsmoment gebe keine geeignete Rechtfertigung ab, sei doch der Unterhaltsschuldner bei der späteren Ersatzforderung nach § 1042 ABGB nicht vor der unangenehmen Überraschung der plötzlichen Nachforderung vielleicht erheblicher Beträge geschützt (aaO, 64). Die Ablehung der im Sinne des JB 40 verharrenden Rechtsprechung teilte auch Helmut Pichler in JBl 1986, 335.

Die jüngeren Kommentar- und Lehrmeinungen zu der in Rede stehenden Rechtsanwendung sind durchaus zweifelnd bis ablehnend (Koziol-Welser, Grundriß8, II, 247; Gschnitzer-Faistenberger, Familienrecht, 110; Feil, ABGB, zu § 1418; Reischauer in Rummel, ABGB, § 1418 Rz 4; Schwimann-Harrer, ABGB, § 1418 Rz 8 bis 10). Lediglich Schwind, EheR2, 291 geht von der herrschenden Rechtsanwendung - zumindest als einer rechtssoziologischen Tatsache - aus (vgl. allerdings die Kritik der Rechtsprechungsbegründung im Klang-Komm.2 I/1, 892 zu § 72 EheG). Bei diesem Meinungsstand hat das Revisionsgericht sich einer neuerlichen kritischen Prüfung des Leitsatzes, demzufolge ein Begehren auf Leistung eines vertraglich noch nicht festgelegten gesetzlichen Unterhaltes (außerhalb der unmittelbaren Anwendung des § 72 EheG) für Zeiten vor der gerichtlichen Geltendmachung nicht stattzugeben sei, zu unterziehen. Aus den im folgenden zur Sache selbst darzulegenden Gründen liegt die Voraussetzung nach § 8 Abs 1 Z 1 OGHG zur Verstärkung des nach der Geschäftsverteilung berufenen einfachen Senates vor.

In der Besetzung des verstärkten Senates hat das Revisionsgericht erwogen:

Der vom klagenden Kind gegen den Beklagten in Verbindung mit dem Vaterschaftsfeststellungsbegehren klageweise geltend gemachte Unterhaltsanspruch beruht auf dem Gesetz (§§ 140, 166 ABGB). Ein solcher gesetzlicher Unterhaltsanspruch entsteht mit der Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes. Der Anspruch auf Leistung eines Beitrages zur fehlenden (§ 140 Abs 3 ABGB) Deckung der Unterhaltsbedürfnisse im Sinne des § 140 Abs 1 ABGB eines Kindes gegen seine beiden Elternteile entsteht mit der Geburt des Kindes (so beispielsweise ausdrücklich Ehrenzweig, System2, II/2, 278, und zutreffend auch schon GlU 3400; Josef Pichler, aaO, 64; vgl. Koziol, aaO, 629). Art und Umfang der geschuldeten Unterhaltsleistung können nach den gesetzlichen Bemessungsumständen im Ablauf der Unterhaltsperioden Änderungen und Schwankungen unterliegen, das berührt aber das Entstehen und den Bestand des Anspruches auf Unterhaltsleistung als solchen nicht.

Unterhaltsleistungen in Geld sind periodenweise zu entrichten. Dazu bestimmt § 1418 zweiter Satz ABGB einerseits die Mindestdauer der Beitragsperiode mit einem Monat und andererseits die Vorauszahlungspflicht. Ein weiterer Regelungsgehalt ist der genannten Bestimmung nach seinem Wortsinn und seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht beizulegen.

Ansprüche auf Unterhaltsleistung in Geld verlieren oder ändern ihre rechtliche Eigenschaft mit dem Ablauf der Unterhaltsperiode, für die sie geschuldet werden, grundsätzlich nicht, einerlei ob für sie bereits ein Exekutionstitel vorliegt (§ 6 Abs 1 LPfG) oder nicht (§ 72 EheG).

Die Unterlassung gerichtlicher Geltendmachung eines Geldzahlungsanspruches am Tage des Eintrittes einer Fälligkeit ist kein allgemeiner Schulderlöschungsgrund. Es fehlt aber auch eine entsprechende Sonderregelung für gesetzliche Ansprüche auf Unterhaltsbeiträge in Geld im allgemeinen oder für den Unterhalt des Kindes im besonderen, aus der auch nur ein teilweiser Verlust des Einforderungsrechtes aus dem Grund unterbliebener gerichtlicher Geltendmachung (vor dem Eintritt der Verjährung) abgeleitet werden könnte.

Die einzige positive gesetzliche Regelung die, der Verjährung vergleichbar, aber unabhängig von dieser, die Einforderbarkeit eines fälligen Anspruches auf gesetzliche Unterhaltsbeiträge zeitlich beschränkt, ist § 72 EheG, der nach seinem unmittelbaren Anwendungsbereich nur für Unterhaltsansprüche eines geschiedenen Ehegatten gilt. Die Zulässigkeit einer analogen Anwendung dieser Regelung auf andere gesetzliche Unterhaltsansprüche, insbesondere den Unterhalt des Kindes, ist noch zu prüfen.

Im geltenden österreichischen Recht fehlt eine allgemeine oder eine auf den Unterhalt des Kindes im besonderen abgestellte gesetzliche Regelung, nach der ein aufgrund des Gesetzes beruhender Anspruch auf Unterhaltsleistung in Geld für Zeiten vor der gerichtlichen Geltendmachung nicht mehr eingefordert werden dürfte. Ob außerhalb des gesatzten Rechtes eine zu normativer Kraft gelangte Regelung im Sinne der dargestellten bisherigen Rechtsprechung anzunehmen gewesen wäre, weil nämlich die Rechtsanwendung der Gerichte einer seit unvordenklichen Zeiten allgemein verbreiteten rechtlichen Überzeugung der Rechtsgenossen entsprochen habe, kann seit der Einführung des Ehegesetzes mit seinem § 72 dahingestellt bleiben: Die dort angeordnete Beschränkung des Rechtes, Erfüllung des gesetzlichen Unterhaltsanspruches gegen den geschiedenen Ehegatten zu fordern, setzt zwingend voraus, daß eine derartige Anspruchsverfolgung nicht schon - im Sinne der bisherigen Rechtsprechung - allgemein, also in allen Fällen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches, ausgeschlossen sei. Eine derartige Auffassung stünde daher seit nunmehr einem halben Jahrhundert im Widerspruch zu einer zwar nur bestimmte Fälle eines gesetzlichen Unterhaltes regelnden, was die grundsätzliche Zulässigkeit einer Geltendmachung gesetzlicher Unterhaltsansprüche für vergangene Zeiträume betrifft, aber eine allgemeine Grundwertung zum Ausdruck bringenden Bestimmung des gesatzten Rechtes. Auch eine allenfalls vor 1938 bestandene allgemein verbreitete rechtliche Überzeugung der Rechtsgenossen könnte seither nicht mehr angenommen werden.

Daß aber allein durch das physische Überleben vergangener Zeiträume ohne die vom Unterhaltspflichtigen für sie geschuldeten Leistungen auch der Bedarf des Berechtigten für diese Zeiträume denknotwendig weggefallen sein müsse, ist durch die oben wiedergegebenen Argumente von Lössl, Josef Pichler und Koziol schlüssig entkräftet.

Der Schutz des Unterhaltspflichtigen vor Nachforderungen in allzu großer Höhe ist ein rechtspolitisches Anliegen, das bei der Rechtsanwendung nur im Rahmen anerkannter Auslegungsmethoden beachtet werden darf. Die Frage ist daher mit der nach der analogen Anwendbarkeit des § 72 EheG auf sonstige Fälle des gesetzlichen Unterhaltes gleichzusetzen.

Die im Sinne des Judikates 40 geübte Rechtsprechung ist nicht aufrecht zu erhalten. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich vielmehr die Folgerung:

Unterhaltsansprüche können grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden.

Gegen eine unbegrenzte Einforderbarkeit aller unverjährten Rückstände an gesetzlichen Ansprüchen auf Unterhaltsleistungen in Geld ließe sich vorbringen:

Die an den jeweiligen Lebensverhältnissen des Gläubigers und des Schuldners ausgerichtete Verpflichtung, zu einem im einzelnen näher umschriebenen Teilhaben an den Bedürfnisbefriedigungsmöglichkeiten beizutragen, sei relativ unbestimmt und bedürfe - von der in der Praxis der Unterhaltsbemessung gebotenen Pauschalierung für längere Zeiträume abgesehen - von Unterhaltsperiode zu Unterhaltsperiode einer abwägenden inhaltlichen - das heißt im Falle des Geldunterhaltes: betraglichen - Bestimmung. Diese obliege zunächst dem Schuldner, dem dabei eine Verteilungsaufgabe zufalle. Er habe nämlich zumindest die aus dem zur Verteilung stehenden Fonds zu befriedigenden Bedürfnisse seiner eigenen Person sowie die des Unterhaltsgläubigers, sehr häufig darüber hinaus aber auch noch die weiterer, mit dem Unterhaltsgläubiger konkurrierender Unterhaltsberechtigter gegeneinander abzuwägen. Alle auf den Fonds Gewiesenen, also nicht nur der Unterhaltsgläubiger, sondern auch die mit ihm konkurrierenden Unterhaltsberechtigten und der Unterhaltsschuldner selbst, besäßen einen Anspruch auf einen angemessenen Anteil (von dem für die weitaus überwiegende Zahl der Fälle angenommen werden müsse, daß er die Höhe des zur Bedürfnisbefriedigung erforderlichen Betrages nicht übersteige). Dieser Anteil sollte tunlichst auch in der Unterhaltsperiode, nach dessen Verhältnissen er bemessen werde, bereits zur Verfügung stehen. Deshalb widerspräche eine "Rückstellung" für ungewisse Unterhaltsansprüche eines möglichen Unterhaltsgläubigers dem Gebot unverzüglicher Bedürfnisbefriedigung und bedeutete für die übrigen einen erzwungenen Aufschub, wenn nicht gar Verlust. Die Aufteilung des Fonds auf alle auf ihn Gewiesenen, die sich eine Minderung der "Ausschüttung" durch "Rückstellungen" nicht gefallen zu lassen bräuchten, erfordere es aber, daß der Unterhaltsgläubiger seinen "Teilhabe"-Anspruch durch Bekanntgabe der in erster Linie ihm selbst erkennbaren Einzelheiten seines konkreten Bedarfes gegenüber dem Unterhaltsschuldner "anmelde", was für diesen nur insoweit entbehrlich sei, als er diese Umstände aus eigener Wahrnehmung (etwa in der eigenen Hausgemeinschaft) kenne, aber umso notwendiger erschiene, als ihm die Lebensverhältnisse des Unterhaltsgläubigers verborgen seien.

Jede nachträgliche Geltendmachung störe den Verteilungsvorgang und zwinge zu einer Rückabwicklung, die in der Regel am gutgläubigen Verbrauch durch die konkurrierenden Unterhaltsberechtigten und den Unterhaltsschuldner selbst scheitere.

Nicht der Begriff des Unterhaltes und der Zweck der Leistung, sondern die Eigenart jedes auf Gesetz beruhenden und noch der inhaltlichen Bestimmung bedürftigen Unterhaltsanspruches als eines Anspruches auf angemessenes "Teilhaben" lasse seine Geltendmachung für (länger) vergangene Zeiträume fragwürdig erscheinen. Unterhaltsbedürfnisse, die dem Schuldner nicht ohnedies bekannt seien oder ihm vom Gläubiger nicht rechtzeitig mitgeteilt würden, seien im Interesse der übrigen auf den Fonds Gewiesenen bei dessen Aufteilung nicht zu berücksichtigen, das solcherart Verteilte könne von den übrigen - unter Umständen vom Schuldner

allein - "gutgläubig" verbraucht werden. Dieser Gedanke läge in seinem Kern auch dem überkommenen Leitsatz des französischen Rechtskreises "Les aliments ne s'arreragent pas" zugrunde. Dem Unterhaltsgläubiger müsse allerdings zugebilligt werden, daß er nicht unverzüglich nach Eintritt der Fälligkeit einer Teilleistung den Unterhaltsschuldner bei sonstigem Rechtsverlust gerichtlich auf Zahlung belange. Einerseits erfordere die gerichtliche Anspruchsverfolgung unter Umständen gewisse Nachforschungen und entsprechende Vorbereitung, anderseits sei es zur Vermeidung von Belastungen des dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch zugrunde liegenden Angehörigenverhältnisses angezeigt, dem Gläubiger die Möglichkeit einer außergerichtlichen Bereinigung mit dem Schuldner zu ermöglichen.

§ 72 EheG stelle sich als eine Regelung dar, die einen billigen Ausgleich der aufgezeigten Interessen des Unterhaltsschuldners und jener des Unterhaltsgläubigers normiere.

Diese Regelung sei zwar nach ihrer systematischen Stellung im Gesetz unter der Regelung der Scheidungsfolgen auf den Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehegatten beschränkt, sie sei aber nicht durch die Eigenart dieses Unterhaltsanspruches und der besonderen, typischerweise zwischen geschiedenen Ehegatten bestehenden Verhältnisse bestimmt, sondern Ausdruck einer allgemeinen, für alle Fälle gesetzlichen Unterhaltes gültigen Wertung. Diese Allgemeingültigkeit werde für den Bereich des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches durch die inhaltliche Übereinstimmung mit § 1613 Abs 1 BGB belegt. Die Inkongruenz mit dem Recht des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches sei lediglich historisch aus der schrittweise geplanten Rechtsangleichung erklärbar, aber nicht als ein für Dauer gewollter Unterschied zwischen (rechtseinheitlichem) Ehegesetz und (partikularrechtlichem) allgemeinem bürgerlichem Gesetzbuch zu erkennen.

Die Beschränkung der Einforderbarkeit von Rückständen an gesetzlichem Unterhalt ziele auf einen Schutz des Unterhaltspflichtigen, für dessen Interessenlage es keinen Unterschied mache, ob der Unterhaltsgläubiger seinen Anspruch, wie im Regelungsfall des § 72 EheG vorausgesetzt, auf die §§ 66 ff EheG oder aber auf die §§ 94, 140 oder 143 ABGB gründe. Diese gebiete eine analoge Anwendung des § 72 EheG auf alle Fälle gesetzlichen Unterhaltes.

Nicht nur die vom Berufungsgericht erwähnten Regelungen in ausländischen Rechtsordnungen, sondern eine Vielzahl von allgemeinen oder speziellen Normen in den modernen Gesetzen sämtlicher unserer Nachbarstaaten belegten, daß die zeitliche Beschränkung der Einforderbarkeit von Rückständen an gesetzlichem Unterhalt als grundsätzliches Regelungsproblem weithin anerkannt sei. Koziol (aaO, 630 f) hat aber überzeugend dargelegt, daß § 72 EheG als eine Ausnahmevorschrift aus einem dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch fremdem Rechtssystem angesehen werden müsse, die mangels einer Lücke im allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch nicht auf andere Tatbestände analog angewendet werden könne. Dem ist aus der weiteren Erwägung beizutreten, daß die in den Rechtsbestand der zweiten Republik übergeleitete Vorschrift des § 72 EheG nunmehr seit Jahrzehnten trotz Neuregelungen im Unterhaltsrecht (sowohl der Ehegatten als auch der Kinder) eine Sondervorschrift für den Unterhaltsanspruch unter geschiedenen Ehegatten geblieben ist und deshalb eine planwidrige Gesetzeslücke nicht angenommen werden darf.

In der Praxis überwiegen die Fälle der gerichtlichen Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen nach den §§ 94, 140 und 143 ABGB jene nach den §§ 66 ff EheG bei weitem. Bei unterschiedlichen Regelungen der Einforderbarkeit von Unterhaltsrückständen ist § 72 EheG an der für die übrigen Fälle gesetzlichen Unterhaltes gewonnenen Auslegung des Gesetzes zu messen und nicht umgekehrt.

Soweit in rechtspolitischer Sicht ein Regelungsbedarf anzuerkennen wäre, ist die Lösung des Problems nicht Sache der Rechtsanwendung sondern ausschließlich Aufgabe der Gesetzgebung.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich:

Ansprüche auf gesetzlichen Unterhalt für Zeiten vor der gerichtlichen Geltendmachung unterliegen nur der Verjährung des § 1480 ABGB; § 72 EheG ist nicht analog anwendbar.

Leistete ein Dritter den gesetzlichen Unterhalt in der Erwartung des Ersatzes vom Unterhaltsschuldner, so ist die Unterhaltsverpflichtung im Umfang der erbrachten Leistung erloschen. Dem Leistenden steht - außer bei Schenkungsabsicht - der Anspruch nach § 1042 ABGB gegen den Unterhaltspflichtigen zu (Josef Pichler, aaO, 63; vgl. auch Koziol, aaO, 631 und Koziol-Welser, Grundriß8, II, 247).

In dem zur Entscheidung vorliegenden Fall ist über das Unterhaltsbegehren des klagenden Kindes für die Zeit ab dem Tag der Klagsanbringung bereits rechtskräftig entschieden. In Ansehung der streitverfangen gebliebenen Ansprüche für die Zeit von rund eineinviertel Jahren ab der Geburt des Kindes bis zur Klagsanbringung wäre nach der bisher ständigen Rechtsprechung im Sinne des Jud 40 ohne weitere Prüfung eine Klagsabweisung zu erwarten gewesen. Nach der hiemit vollzogenen grundsätzlichen Änderung der Rechtsprechung ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen und gegebenenfalls ihre Beweisanträge zu ergänzen. Dabei wird zu beachten sein, daß nach allgemeinen Grundsätzen der Behauptungs- und Beweislast im Prozeß der Kläger nur die anspruchsbegründenden, der Beklagte aber anspruchsaufhebende oder -hemmende Tatsachen zu behaupten, und erforderlichenfalls auch zu beweisen hat. Jede Art der Schuldtilgung oder eines Forderungsüberganges bedürfte eines hinreichend substantiierten Einwendungsvorbringens des Beklagten. Diesem obläge daher auch die Behauptung, daß ein Dritter durch seinen Aufwand den Anspruch getilgt (und damit einen Ersatzanspruch nach § 1042 ABGB erworben) habe. Soweit bereits ein erster Anschein für das Zutreffen einer derartigen Einwendung spräche, wäre es Sache des Klägers ihn zu entkräften. Davon abgesehen wird der Beklagte vielfach mangels Einsicht in die Versorgungsverhältnisse des Klägers nicht in der Lage sein, Ausmaß und nähere Umstände von Drittleistungen aufzudecken, sodaß ein Unterbleiben diesbezüglicher Behauptungen und Beweisanbote zu Lasten des Klägers zu veranschlagen wäre. Zur dargelegten Erörterung des streitverfangen gebliebenen Unterhaltsanspruches für die Zeit vom 3. November 1984 bis einschließlich 15. Januar 1986 bedarf es einer Ergänzung der Verhandlung in erster Instanz.

In Stattgebung der Revision waren daher das angefochtene Berufungsurteil und das Urteil erster Instanz, soweit dieses nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist, aufzuheben. Die Rechtssache war in diesem Umfang zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung unter Bindung an folgende Rechtsansichten an das Prozeßgericht erster Instanz zu rückzuverweisen:

1.)

Unterhaltsansprüche können grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden.

2.)

Solche Unterhaltsansprüche unterliegen nur der Verjährung des § 1480 ABGB; § 72 EheG ist nicht analog anzuwenden.

Der Kostenausspruch beruht auf § 52 ZPO.