TE OGH 1988/6/14 8Ob625/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kralik, Dr.Vogel, Dr.Melber und Dr.Kropfitsch als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*** Handelsgesellschaft mbH & Co OHG, Lainzerstraße 45, 1130 Wien, vertreten durch Dr.Friedrich Eckert, Rechtsanwalt in Baden, wider die beklagte Partei Dr.Helmut T***, Facharzt für medizinische Diagnostik, Aspernbrückengasse 1, 1020 Wien, vertreten durch Dr.Ulrich Brandstetter und Dr.Ernst Politzer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 377.577,94 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11. Mai 1987, GZ 14 R 72/87-45, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. November 1986, GZ 39 Cg 84/83-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.293,85 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin Barauslagen von S 960,-- und Umsatzsteuer von S 1.030,35) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 337.577,95 sA, allenfalls Zug um Zug gegen Rückstellung des Computersystems CBM 8000 Commodore, bestehend aus einer Zentraleinheit CBM 8032, Speichereinheit CBM 8050, Matrixdrucker MX 80, Kabel K 1 und K 2 sowie Programm Labsoft, zur Kassenabrechnung. Sie brachte im wesentlichen dazu vor, der Beklagte habe mit ihrer Rechtsvorgängerin, der Medicofinanz-Finanzierung für Ärzte GmbH & Co KG (in der Folge als Medicofinanz bezeichnet) einen Mietvertrag über ein Computersystem der Type CBM 8000 Commodore gegen Zahlung einer monatlichen Miete von S 5.922,42 ab April 1982 für eine Dauer von 60 Monaten abgeschlossen. Dem Beklagten sei das gewünschte Gerät zur Verfügung gestellt worden, er habe aber nur drei Monatsmieten bezahlt. Zufolge des vertraglich vereinbarten Terminsverlustes seien die restlichen Monatsmieten in der Höhe des Klagsbetrages mit 1.Juli 1982 fällig geworden.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, daß ihm die Anmietung des Computersystems samt einem geeigneten Programm für alle Krankenkassenabrechnungen, die in seinem Labor anfallen, vom Lieferanten Harald G*** gegen Bezahlung einer monatlichen Miete von S 5.145,-- angeboten worden sei. G*** habe die prompte Lieferung des Systems zugesichert. Der Beklagte habe dieses Anbot angenommen. Er habe, wie von ihm verlangt worden sei, am 25. Februar 1982 einen nicht ausgefüllten Vertragsvordruck der Medicofinanz unterfertigt. Das ihm zugegangene ausgefüllte Vertragsformular habe entgegen den Zusagen G*** einen Vertragsbeginn erst ab 1.April 1982 und eine Monatsmiete von S 5.922,42 vorgesehen. Das Computersystem sei ihm im März 1982 ohne die ihm zugesicherte Software geliefert worden. Er habe daher das Gerät unverzüglich zurückgestellt; es sei von G*** abgeholt worden. Er habe diesen Lieferungsversuch nicht als Erfüllung angenommen. Es sei zwischen der Medicofinanz und dem Beklagten zufolge vertragswidriger Ausfüllung des Vertragsformulares zu keiner gültigen Willensübereinstimmung gekommen. Der Beklagte sei unter Setzung einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurückgetreten. Er sei erst am 21.Juni 1982 von G*** verständigt worden, daß dieser am 28.Juni 1982 in der Lage sei, das System mit der passenden Software zu liefern; diese Zusage sei aber von G*** nicht eingehalten worden. Das Gerät sei dem Beklagten bis heute nicht mehr zurückgestellt worden. Für den Fall des Zustandekommens eines Vertrages werde arglistige Irreführung bzw Irrtum eingewendet. Die Vertragsbestimmungen seien zum Teil sittenwidrig und widersprächen dem Konsumentenschutzgesetz. Der Klagsbetrag sei auch nicht fällig. Die Klägerin erwiderte, daß der Beklagte das Gerät direkt vom Lieferanten bezogen habe und erst dann an sie mit seinem Finanzierungswunsch herangetreten sei. Die Klägerin habe daher keinen Einfluß auf die Auswahl und Beschaffenheit des vom Beklagten gewünschten Gerätes gehabt. Laut Vertrag hafte der Vermieter nicht für die Rechtzeitigkeit der Übergabe des Gerätes; er sei nur bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Lieferanten verpflichtet, dem Mieter seinen Rechtsanspruch gegen den Lieferanten abzutreten. Der Beklagte habe die ordnungsgemäße Lieferung des Gerätes bestätigt. Die Klägerin habe sich auf die Richtigkeit dieser Bestätigung verlassen. Der Beklagte wäre auch vertraglich verpflichtet gewesen, die Gewährleistungsansprüche des Vermieters gegenüber dem Lieferanten geltend zu machen; der Beklagte habe dies aber unterlassen. Nach dem geschlossenen Vertrag sei der Beklagte auch bei Vorliegen von Mängeln am Bestandgegenstand nicht berechtigt, den Bestandzins zurückzubehalten. Der Beklagte habe mit dem Gerät nicht umgehen können und daher zu Unrecht behauptet, es funktioniere nicht. G*** habe dem Beklagten nur die Aufnahme der Gebietskrankenkassenabrechnungen in das Softwareprogramm zugesichert, nicht aber auch die Abrechnungen mit den sogenannten kleinen Krankenkassen. Richtig sei, daß sich G*** nach Vertragsabschluß bereit erklärt habe, auch diese Abrechnungen in das Softwareprogramm aufzunehmen. Dazu habe er das Originalgerät gebraucht; aus diesem Grund sei das Computersystem von G*** zurückgenommen worden. Der Beklagte habe in der Folge die Annahme des Gerätes samt der nun vertragsgemäß mitgelieferten Software verweigert. Die Klägerin habe dem Beklagten keine Gewähr für das Funktionieren des Gerätes zu leisten. Das Klagebegehren werde auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt, weil es der Beklagte entgegen der vertraglich übernommenen Verpflichtung unterlassen habe, die Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten auf eigene Kosten geltend zu machen. Der Beklagte habe es auch unterlassen, die Klägerin vom Lieferverzug G*** und von der Mangelhaftigkeit des Systems zu verständigen. Das Gerät hätte G*** auch nicht zurückgestellt werden dürfen, weil es bereits Eigentum der Klägerin gewesen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Der Beklagte beabsichtigte, die bislang manuell durchgeführte Kassenabrechnung seines medizinischen Labors auf EDV-Betrieb umzustellen. Zu diesem Zweck nahm er auf Empfehlung der Ärztekammer mit Harald G***, der unter der Bezeichnung "Medizin-Technik Ärzte-, Spital- und Laborbedarf" einen Vertrieb von Kleincomputern und medizinischen Programmen betreibt, Kontakt auf. G*** besuchte sodann den Beklagten im Februar 1982 in dessen Labor zu Verkaufsverhandlungen und wurde dabei vom Beklagten und dessen Mitarbeitern über die Verrechnungsgepflogenheiten und über die Anforderungen an das gesuchte Computersystem informiert. Hierauf bot G*** dem Beklagten ein Computersystem CBM 8000 samt Programm zur Erstellung der gewünschten Abrechnungen an. Zur Finanzierung dieses Systems bot G*** dem Beklagten einen Leasingvertrag mit der Medicofinanz an, wobei von einer monatlichen Miete von S 5.145,-- ausgegangen wurde. Zu diesem Zweck wurde dem Beklagten von G*** ein Konvolut von Formularen zur Unterfertigung vorgelegt, darunter auch ein Vertragsformular der Medicofinanz und eine an diese Gesellschaft adressierte Rechnung Nr 251/82 vom 23.Februar 1982 des Harald G***, Medizin-Technik Ärzte-, Spital- und Laborbedarf, über ein Computersystem CBM 8000, bestehend aus Zentraleinheit CBM 8032, Speichereinheit CBM 8050, Matrixdrucker MX 80, Kabel K 1 und K 2 sowie Programm Labsoft, zur Kassenabrechnung über S 247.800,-- einschließlich 18 % Umsatzsteuer. Weitere Vermerke auf der Rechnung sind "Zahlung: prompt, netto Kassa, Lieferdatum gleich Rechnungsdatum, Garantie 6 Monate, Leasing Prim. MR Dr.Helmut T***". Gleichzeitig sagte G*** dem Beklagten die prompte Lieferung des Computersystems zu. Der Beklagte unterfertigte die vorgelegten Formulare, G*** nahm sie an sich. In der Folge wurde dem Beklagten von der Medicofinanz die Annahme des Mietantrages per 3. März 1982 für ein Computersystem CBM 8000 Commodore mit vorausichtlichem Beginn der Mietzeit April 1982 für 60 Monate Mietdauer und zu einem monatlichen Mietzins von S 5.922,42 einschließlich 18 % Umsatzsteuer mitgeteilt. Dem Beklagten fiel hiebei die Differenz zu dem von G*** genannten Mietzins auf, doch war er bereit, auch zu diesem Preis den Vertrag zuzuhalten. Da die Lieferung des Computersystems durch G*** zunächst nicht erfolgte, urgierte die Gattin des Beklagten, die in dessen Labor beschäftigt war, etwa zehnmal die Lieferung des Systems beim Lieferanten. Dieser gab zunächst Lieferschwierigkeiten an und bot lediglich eine Teillieferung (Drucker) an. Der Beklagte verlangte die Lieferung des gesamten funktionsfähigen Systems und lehnte Teillieferungen ab. Nach einigen Wochen erfolgte dann die Anlieferung der Geräte durch G***, wobei auch ein Probelauf durchgeführt und eine Liste ausgedruckt wurde. Bei Durchsicht dieser Liste durch die Gattin und die Tochter des Beklagten, die ebenfalls in dessen Labor beschäftigt war, stellten diese fest, daß einzelne Positionen falsch waren, 20 Positionen fehlten und das Programm nicht zur Abrechnung mit sämtlichen Kassen geeignet war. Die festgestellten Mängel wurden G*** unverzüglich telefonisch von der Gattin des Beklagten mitgeteilt und deren umgehende Behebung verlangt. G*** sagte Mängelbehebung zu. Etwa 8 bis 10 Tage nach Anlieferung holte er das Computersystem wieder ab, da die Behebung der Mängel nur in seinem Betrieb erfolgen konnte. Mit Schreiben vom 24. Mai 1982 an den Beklagten betonte G***, daß die vom Beklagten reklamierten Leistungen nicht in der schriftlichen Programmbeschreibung des Labsoft-Programmes zur Kassenabrechnung enthalten seien; die Anpassung des Programmes werde jedoch selbstverständlich vorgenommen, jedoch sei dies nicht kurzfristig möglich. Nach mehrfachen Urgenzen auf Lieferung des verbesserten Computersystems kündigte G*** sodann am 21.Juni 1982 die Lieferung für den 28.Juni 1982 an. Tatsächlich erfolgte zu diesem Zeitpunkt jedoch keine Lieferung. Anfang Juli teilte G*** dem Beklagten mit, daß er das Computersystem in nächster Zeit nicht liefern könne, da er auf Urlaub fahre.

Der Beklagte setzte bereits unmittelbar nach Vertragsabschluß bei Auftreten des Lieferverzuges die Medicofinanz von den aufgetretenen Schwierigkeiten in Kenntnis, zumal ihm die Lieferung des Computersystems durch G*** bereits am 18.Februar 1982 prompt zugesagt worden war. Auf Empfehlung des Herrn H*** von der Medicofinanz entrichtete der Beklagte jedoch trotzdem ab April 1982 den monatlichen Mietzins. Auch über die verlangte und zugesagte Verbesserung wurde die Medicofinanz zumindest im Wege von Durchschriften der zwischen G*** und dem Beklagten geführten Korrespondenz informiert. Über die Nichteinhaltung des Liefertermines 28.Juni 1982 wurde die Medicofinanz vom Beklagten telefonisch informiert. Da eine zugesagte Stellungnahme der Medicofinanz ausblieb und auch keine Lieferung durch G*** erfolgte, stornierte der Beklagte seine Mietzahlungen. Er gab der Medicofinanz mit Schreiben vom 23.Juli 1982 seinen Rücktritt vom Vertrag bekannt und forderte die Rückzahlung der geleisteten Beträge in der Höhe von S 21.320,26. Gleichzeitig teilte der Beklagte dem Lieferanten schriftlich mit, daß er die Übernahme des Gerätes nunmehr ablehne. Mit Schreiben vom 10.August 1982 bot G*** sodann die Lieferung an, was der Beklagte mit Antwortschreiben vom 27. August 1982 ablehnte. Das Gerät lagert seither im Betrieb des Lieferanten.

Tatsächlich entspricht das Computersystem nicht den vereinbarten Anforderungen des Beklagten. Die Vereinbarung der Anforderungen des Beklagten, die das Programm erfüllen muß, erfolgte nach Angaben der Ehegattin des Beklagten, die die Abrechnung mit den Krankenkassen seit 20 Jahren manuell durchführt, durch Übergabe einer manuell erstellten Abrechnung an G***. Bei dem Labor des Beklagten besteht ein hoher Qualitätsanspruch an die Abrechnung mit den Krankenkassen und werden diese Abrechnungen auch als Kontrollinstrument den Kassen gegenüber verwendet, weshalb die Erstellung von Listen für die kleinen Kassen gefordert wurde. Ein Programmtest an dem Computersystem im Betrieb des Lieferanten ergab folgende Fehler: Fehlen von Positionen, falsche Bezeichnung von Positionen, falsche Bewertung einzelner Positionen, ungünstiges Etiketten-Ausdruckformat, keine Möglichkeit, Listenausdrucke für kleine Kassen zu erstellen, keine Möglichkeit zur bundesländerspezifischen Aufteilung.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß G*** Erfüllungsgehilfe der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen sei und diese daher für dessen Handlungen bzw Unterlassungen einzustehen habe. G*** sei zunächst in Lieferverzug geraten; das dann von ihm gelieferte System habe nicht die vertraglich zugesagte Abrechnung mit allen Krankenkassen bewältigen können. Der Beklagte habe, seiner Vertragsverpflichtung entsprechend, das fehlerhaft arbeitende Computersystem nicht als Erfüllung angenommen, dem Lieferanten G*** eine Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung gesetzt und sei nach dessen neuerlichem Verzug vom Vertrag zurückgetreten. Er habe damit den Vertrag ex tunc zur Auflösung gebracht. Die Klägerin habe daher gegen den Beklagten keinen Anspruch auf die Zahlung weiterer Monatsmieten.

Der gegen diese Entscheidung des Erstgerichtes gerichteten Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil keine Folge.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und stellte nach teilweiser Beweiswiederholung zusätzlich fest:

Die allgemeinen Vertragsbedingungen des vom Beklagten unterfertigten Leasingvertrages lauten auszugsweise wie folgt:

"1. Der Mietvertrag kommt mit Annahme des Mietantrages durch die Medico-Finanz GmbH & Co KG (Vermieter) zustande.

Der Mietantrag gilt als angenommen, wenn der Vermieter den im Mietantrag genannten Bestandgegenstand dem Mieter übergibt oder die Bereitstellungsanzeige absendet (siehe Pkt 2).

2.) Die Mietzeit beginnt mit dem Tag der Übergabe des Bestandgegenstandes. Verweigert jedoch der Mieter die Übernahme oder ... , so beginnt die Mietzeit spätestens 8 Tage nach Absendung der Bereitstellungsanzeige.

3. Der voraussichtliche Übergabstermin ist freibleibend. Tritt eine Verzögerung des vom Vermieter in Aussicht gestellten Übergabstermines ein und überschreitet der Vermieter diesen Termin um mehr als 6 Wochen, so hat der Mieter das Recht, dem Vermieter eine Nachfrist von mindestens 4 Wochen zu setzen und nach Ablauf durch schriftliche Erklärung vom Mietvertrag zurückzutreten. Solange die Übergabe infolge eines Umstandes unterbleibt, den der Vermieter nicht zu vertreten hat, tritt an die Stelle der 4 Wochen Nachfrist eine solche von 10 Wochen.

Der Vermieter kann vom Vertrag zurücktreten, falls der Hersteller oder Lieferant des Mietgegenstandes diesen nicht liefert, sodaß der Vermieter den Mietgegenstand ohne Eigenverschulden nicht bereitstellen kann. Diesfalls bestehen keine Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter. Der Vermieter haftet bei Direktlieferung durch Hersteller oder Lieferanten oder sonstige dritte Personen nicht für die Rechtzeitigkeit der Übergabe. Er hat, wenn diese nicht ordnungsgemäß erfüllen, dem Mieter gegenüber nur durch Abtretung seiner Ansprüche gegen diese einzustehen ....

4. Der Mieter wird, falls der Hersteller oder Lieferant über Auftrag des Vermieters direkt an diesen liefert, vom Vermieter hiemit bevollmächtigt und beauftragt, den Mietgegenstand in dessen Vertretung zum Zweck des Eigentumserwerbes durch letzteren zu übernehmen. Die Übernahme ist dem Vermieter schriftlich bekanntzugeben.

5. Der Mietgegenstand gilt mit Übernahme desselben durch den Mieter oder dessen Beauftragten als vom Mieter in jeder Hinsicht genehmigt ....

8. Zeiten, die für die Wartung, Pflege und Reparatur am Mietgegenstand aufgewendet werden müssen, Zeiten von Betriebsstörungen jeder Art oder sonstige Störungen - aus welchem Grunde immer - am Mietgegenstand gehören zur Mietzeit und entbinden den Mieter daher nicht von der Verpflichtung zur Zahlung der Miete. Der Mieter kann Forderungen gegen den Vermieter gegen seine Geldverpflichtungen aus diesem Vertrag keinesfalls aufrechnen ....

10. .... Der Mieter ist berechtigt, alle dem Vermieter zustehenden Rechte aus Gewährleistung, Garantie, Service, Vertragsverletzung, Verzug, Beschädigung usw dritten Personen gegenüber fristgerecht auf eigene Kosten geltend zu machen. Der Vermieter kann diese Ansprüche auch im Interesse und auf Kosten des Mieters selbst geltend machen. Behinderungen des Mieters im Gebrauch des Mietobjektes durch derartige Vorgänge entbinden den Mieter weder von der Zahlung des Mietzinses (Pkt 8) noch von irgend einer anderen Vertragsverpflichtung ...."

Der Beklagte teilte bereits am 18.März 1982 der Rechtsvorgängerin der Klägerin den Lieferverzug G*** seit 23. Februar 1982 mit. Das nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechende Computersystem wurde dem Beklagten erst Wochen später von G*** geliefert. Zumindest mit Schreiben vom 23.Juli 1982 wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin vom Beklagten informiert, daß G*** die versprochene Verbesserung des Computersystems nicht termingerecht durchgeführt hat.

Rechtlich führte das Berufungsgericht im wesentlichen aus, daß der Beklagte als Arzt kein Kaufmann im Sinne des HGB sei; die Bestimmung des § 377 HGB über die sofortige Rügepflicht des Kaufmannes könne daher gegenüber dem Beklagten nicht angewendet werden. Wohl aber seien Ärzte bei Anschaffungen für ihre Praxis als Unternehmer im Sinne des § 1 KSchG anzusehen. Der Beklagte könne sich daher nicht auf die den Verbraucher schützenden Bestimmungen dieses Gesetzes berufen.

Die Qualifikation des hier zu beurteilenden Vertragsverhältnisses als Finance-Leasing sei dadurch bestimmt, daß der Leasingnehmer den Leasinggeber veranlasse, den gewünschten Gegenstand von einem Händler zu erwerben und ihm sodann mietweise zu überlassen. Die Dauer der Überlassung werde so bemessen, daß sie unter der erwarteten Gebrauchsdauer etwas zurückbleibe. Ein weiteres Merkmal sei der Ausschluß des Kündigungsrechtes des Leasinggebers. Beim Finance-Leasing sei der dauernde Einsatz des Wirtschaftsgutes durch den Leasinggeber geplant. Das Rechtsgeschäft werde vom Leasinggeber mehr oder weniger in der Funktion eines Kreditgebers, in der Regel mittelbar über einen Händler, finanziert. Der Leasingnehmer trage das Risiko des Besitzes. Der Leasinggeber habe dafür einzustehen, daß sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem und für den Fall besonderen Zusagen in vertragsgemäßem Zustand befinde. Laut Punkt 10 Abs. 2 des Leasingvertrages habe der Leasinggeber dem Leasingnehmer allfällige Gewährleistungsansprüche und ähnliche Rechtsbehelfe bereits von vornherein abgetreten, wobei er sich das Recht vorbehalten habe, diese auch im eigenen Namen geltend zu machen. Der Leasingnehmer müsse jedoch den Mangel, um seine Ansprüche gegenüber dem Leasinggeber zu wahren, diesem gegenüber anzeigen. Im Fall der Wandlung des Liefervertrages werde dem Leasingvertrag die Geschäftsgrundlage entzogen, was zur Rückabwicklung auch des Leasingvertrages führe und nicht etwa nur zum Ende der Ratenzahlungsverpflichtung. Auch beim Finanzierungsleasing gehöre die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauches der Sache zur unabdingbaren Verpflichtung des Leasinggebers im Austauschverhältnis zu den Leasingraten.

Habe der Leasinggeber den Lieferanten des Gutes etwa dadurch, daß er seine Vertragsformulare durch ihn verwenden ließ, mit der Entgegennahme von Offerten beauftragt, müsse er eine unrichtige oder unvollständige Übermittlung der wahren Vertragsbedingungen gegen sich gelten lassen. Nichts anderes gelte dann, wenn der Leasinggeber auf andere Weise - aus der Sicht des Leasingnehmers gesehen - mit dem Lieferanten eine wirtschaftliche Einheit bilde. Der Leasinggeber müsse sich dann auch zurechnen lassen, wenn der Lieferant an ihn einen vom Leasingnehmer fälschlich ausgestellten Empfangschein weiterreiche, obwohl der Lieferant wußte, daß der Leasinggegenstand dem Leasingnehmer noch nicht übergeben worden sei oder nicht vertragsmäßig geliefert werden könne.

Das Erstgericht habe daher zutreffend erkannt, daß die Klägerin für die Erklärungen und Handlungen des Lieferanten G***, der dem Beklagten die Vermittlung eines Leasingvertrages mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin angeboten und dabei ihm überlassene Leasingvertragsformulare der Rechtsvorgängerin der Klägerin verwendet habe, einstehen müsse. Der Beklagte habe die wahrheitswidrige Mitteilung G***, daß das Computersystem (offensichtlich vereinbarungsgemäß) bereits am 23.Februar 1982 geliefert worden sei, noch vor Inkrafttreten des Leasingvertrages (1.April 1982) gegenüber der Rechtsvorgängerin der Kägerin richtiggestellt. Selbst wenn man die Auffassung der Klägerin teilte, daß ihr die Handlungen G*** nicht zugerechnet werden könnten, wäre daraus für sie nichts zu gewinnen, weil ihre Rechtsvorgängerin bereits am 18.März 1982 davon Kenntnis gehabt habe, daß der Leasinggegenstand noch gar nicht übergeben worden sei. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte daher, statt den Beklagten zur Zahlung von Leasingraten aufzufordern, die Verpflichtung getroffen, dem Beklagten den bedungenen Gebrauch des Computersystems zu verschaffen. Dem Beklagten sei auch nicht vorzuwerfen, daß er der Klägerin durch sein Verhalten bzw seine Unterlassungen in der Folge Schaden verursacht hätte. Bei einer Vereinbarung zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer, daß letzterer die Gewährleistungsansprüche geltend zu machen habe, könne es sich um eine Vereinbarung der Abtretung der Gewährleistungsansprüche oder um einen Auftrag an den Leasingnehmer handeln, Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten im Namen des Leasinggebers geltend zu machen. Im ersteren Fall wäre es fraglich, ob die selbständige Abtretung eines Wandlungsanspruches rechtlich möglich wäre. Auch wenn der Leasingnehmer zur gerichtlichen Geltendmachung einer Vollmacht des Leasinggebers bedürfte, wäre es jedenfalls seine Pflicht, von sich aus tätig zu werden. Dem habe der Beklagte durch Verbesserungsaufforderung und Nachfristsetzung unter Rücktrittsdrohung gegenüber dem Lieferanten entsprochen. Zumindest mit dem Schreiben des Beklagten vom 23.Juli 1982 sei aber die Rechtsvorgängerin der Klägerin eindeutig aufgefordert worden, gegen G*** Rechtsverfolgungshandlungen zu setzen, weil der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch immer nicht in den Genuß des von ihm gewünschten Computersystems gesetzt gewesen sei. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe dies aber unterlassen. Mangels Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber dem Beklagten, diesem den zeitgerechten und vereinbarungsgemäßen Gebrauch des gewünschten Gerätes zu verschaffen, stehe aber der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung der geforderten Mietzinsraten zu. Aus diesen Gründen komme der von der Klägerin gewünschten Feststellung, daß sich der Beklagte nur mangelhaft für den Einsatz des Computersystems engagiert habe, keine rechtliche Relevanz zu.

Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin. Sie bekämpft sie aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Beklagte hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision der Klägerin keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nicht vor, was

nicht näher zu begründen ist (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Aber auch die Rechtsrüge ist unberechtigt.

Der von der Klägerin in ihrer Rechtsrüge unternommene Versuch, darzutun, daß es sich bei dem zwischen dem Beklagten und der Medicofinanz begründeten Rechtsverhältnis um keinen Leasingvertrag gehandelt hätte, ist schon deshalb überraschend, weil in dem vorliegenden Schreiben des Liquidators der Medicofinanz an den Beklagten (Beilage 2) ausdrücklich von dem unter Vertragsnummer 235 geschlossenen Leasingvertrag die Rede ist. Nun kommt es bei der rechtlichen Beurteilung eines Vertragsverhältnisses zwar sicher nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien an und es handelt sich beim sogenannten Leasingvertrag, der durchaus unterschiedlichen Inhalt haben kann (siehe dazu etwa Frotz, Leasing in Österreich und seine Rechtsfragen, in Hämmerle-FS 1972, 97 ff) auch nicht um ein durch ausdrückliche gesetzliche Vorschriften charakterisiertes Rechtsinstitut. In Lehre und Rechtsprechung herrscht aber Einigkeit über den Begriff des sogenannten Finanzierungsleasing, bei dem der Leasingnehmer (hier der Beklagte), der für seinen Betrieb Maschinen oder ähnliche Gegenstände benötigt, den Leasinggeber (hier die Medicofinanz als Rechtsvorgängerin der Klägerin), der dabei wirtschaftlich die Rolle eines Kreditgebers ähnlich dem Finanzierungsinstitut beim drittfinanzierten Kauf spielt, veranlaßt, den gewünschten Gegenstand vom Hersteller oder Händler käuflich zu erwerben und ihm (dem Leasingnehmer) "mietweise" zu überlassen, wobei die Dauer der Überlassung üblicherweise so bemessen wird, daß sie hinter der erwarteten Gebrauchsdauer des Gegenstandes um einiges zurückbleibt. Auch wenn ein derartiger Vertrag weitgehend einen dem Mietvertrag ähnlichen Charakter hat, unterscheidet sich das mittelbare Finanzierungsleasing in seiner typischen vertraglichen Ausgestaltung, insbesondere in der Regelung der Gefahrentragung, doch ganz wesentlich von den im ABGB für den Mietvertrag über bewegliche Sachen aufgestellten Dispositivnormen. Es gehört zum Wesen des Leasingvertrages, daß dem Leasingnehmer während der vereinbarten Vertragsdauer ein Kündigungsrecht nicht zusteht, daß er den Leasinggegenstand auf eigene Kosten in brauchbarem Zustand zu erhalten und nach Ablauf des Vertrages dem Leasinggeber in einem sich durch den ordentlichen Gebrauch ergebenden Zustand zurückzustellen hat, daß ihn das Risiko des Benützers einschließlich der zufälligen Zerstörung trifft, er also auch bei Einwirkung auf den Leasinggegenstand von dritter Seite zinszahlungspflichtig bleibt. Der Leasinggeber leistet nur dafür Gewähr, daß sich die Sache bei Beginn des Vertragsverhältnisses in brauchbarem und für den Fall besonderer Zusagen in vertragsgemäßem Zustand befindet, nicht aber dafür, daß dies auch während der gesamten Vertragsdauer der Fall ist. Es ist für den Leasingvertrag typisch, daß den Leasingnehmer das Verlustrisiko und das Risiko einer über die normale Abnützung hinausgehenden Verschlechterung oder Beschädigung des Leasinggegenstandes nicht anders als den Käufer trifft, der die Sache in sein Eigentum erworben hat; das normalerweise den Eigentümer treffende Risiko ist durch die Vertragsbedingungen auf ihn verlagert. Der Leasinggeber trägt lediglich das Kreditrisiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers, und ist durch sein Eigentum an der Sache gesichert (SZ 52/71; SZ 53/128; SZ 56/92; SZ 57/186 jeweils mit weiteren umfangreichen Literatur- und Judikaturhinweisen; zuletzt 1 Ob 579/85). Diese für das sogenannte mittelbare Finanzierungsleasing charakteristischen Merkmale treffen im vorliegenden Fall auf das zwischen dem Beklagten und der Medicofinanz begründete Rechtsverhältnis zu; mit Recht haben daher die Vorinstanzen dieses Rechtsverhältnis diesem Rechtsbegriff unterstellt.

Der vom Beklagten geschlossene Leasingvertrag über Computer und Programm (Hardware und Software) war nach den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen nur einer einheitlichen und unteilbaren Erfüllung zugänglich (vgl. SZ 50/85). Gegenstand des einheitlichen Vertrages war nach den getroffenen Feststellungen die Computeranlage mit bestimmtem Programm.

Der Hersteller oder Lieferant des Leasinggegenstandes ist anläßlich des Abschlusses des Leasingvertrages ein Empfangsbote des Leasinggebers, wenn er von diesem mit der Entgegennahme von Offerten zum Abschluß von vorformulierten Leasingverträgen ermächtigt ist und solche Offerte auch tatsächlich entgegennimmt (SZ 55/75; MietSlg 34.114, 35.085 ua; zuletzt 1 Ob 579/85). Da dies im vorliegenden Fall nach den Feststellungen der Vorinstanzen auf den Lieferanten G*** zutrifft, muß die Klägerin die Zussagen, die G*** dem Beklagten hinsichtlich der Eigenschaften des Leasinggegenstandes machte, gegen sich gelten lassen. Daß der von G*** dem Beklagten gelieferte Leasinggegenstand nicht die zugesagten Eigenschaften hatte, ergibt sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen. Der Beklagte hat unverzüglich die vorliegenden Mängel gegenüber dem Lieferanten G*** gerügt und dieser hat sich verpflichtet, sie zu beheben. Er sagte dem Beklagten die Auslieferung des Leasinggegenstandes (nach Durchführung der erforderlichen Verbesserungsarbeiten) für den 28.Juni 1982 zu, hielt diese Zusage aber nicht ein, sondern teilte dem Beklagten Anfang Juli 1982 mit, daß er das Computersystem in nächster Zeit nicht liefern könne, weil er auf Urlaub fahre. Mit Schreiben vom 23. Juli 1982 teilte daraufhin der Beklagte G*** mit, daß er nunmehr die Übernahme des Gerätes ablehne.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat den Beklagten im Punkt 10 des Leasingvertrages beauftragt, alle dem Vermieter zustehenden Rechte aus Gewährleistung, Garantie, Service, Vertragsverletzung, Verzug, Beschädigung usw dritten Personen gegenüber fristgerecht auf eigene Kosten geltend zu machen. Der Beklagte war daher berechtigt, derartige Ansprüche gegenüber G*** geltend zu machen. Zu den Gewährleistungsansprüchen gehören aber nicht nur solche auf Verbesserung, sondern auch solche auf Wandlung, also auf gänzliche Aufhebung des Vertrages. Nach Lehre und Rechtsprechung steht dem Käufer das Recht zu, behebbare Mängel als unbehebbar zu behandeln und die Aufhebung des Vertrages zu verlangen, wenn der Veräußerer einen bestehenden behebbaren Mangel trotz Aufforderung nicht behebt (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 532; Bydlinski in Klang2 IV/2, 154; SZ 39/34; SZ 41/94; SZ 48/56 ua).

Im vorliegenden Fall hat nach den getroffenen Feststellungen der Lieferant des Leasinggegenstandes den bestehenden (behebbaren) Mangel anerkannt und dessen Behebung in bestimmter Frist zugesagt, diese Zusage aber nicht eingehalten. Dies berechtigte den Beklagten im Sinne seiner mit dem Leasinggeber getroffenen vertraglichen Vereinbarung und ohne jede Verletzung seiner gegenüber dem Leasinggeber eingegangenen Verpflichtungen zur Aufhebung des Vertrages mit dem Lieferanten. Bei Aufhebung des Vertrages zwischen dem Verkäufer des Leasinggegenstandes und dem Leasinggeber durch in dessen Namen ausgesprochene Aufhebung des Vertrages fällt aber auch die Rechtsgrundlage für den Leasingvertrag weg, sodaß damit notwendigerweise auch dieser Vertrag zur Gänze aufgehoben wird. Der Leasingnehmer wird daher in einem solchen Fall jedenfalls von dem Zeitpunkt an, in dem er den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, von seiner Mietzinsverpflichtung gegenüber dem Leasinggeber frei (Wilhelm in JBl 1980/262; SZ 52/71; SZ 53/128; 7 Ob 777/82). Auch aus der Übergabe einer unzutreffenden übernahmsbestätigung des Beklagten an G*** wäre zu Gunsten der Klägerin nichts abzuleiten, weil G*** eine derartige Übernahmsbestätigung nicht an die Rechtsvorgängerin der Klägerin weiterleiten hätte dürfen, um die Auszahlung eines Kaufpreises zu erreichen, der ihm nicht zustand. Auch dieses Verhalten ihres Empfangsboten ist der Rechtsvorgängerin der Klägerin zuzurechnen, weil G*** auch noch in dieser Phase die Person ihres Vertrauens war (1 Ob 579/85). Die Vorinstanzen haben unter diesen Umständen mit Recht das Klagebegehren abgewiesen. Der Revision der Klägerin muß daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.