TE OGH 1988/6/16 8Ob23/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Huber und Dr. Graf als Richter in der Anschlußkonkurssache der Gemeinschuldnerin, H***-Werke, Maschinenbau und Bestecke GesmbH & Co KG, 4400 Steyr, Messererstraße 2, vertreten durch die H***-Werke, Maschinenbau- und Bestecke GesmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer Dr. Rudolf H***, 4600 Wels, Rosenau 10, wegen Erstellung eines Status der Gemeinschuldnerin infolge außerordentlichen Rekurses der Gemeinschuldnerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 15. Februar 1988, GZ 2 R 25/88-51, womit der Rekurs gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 13.November 1987, S 37/84-46, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde mit dem Beschluß des Kreisgerichtes Wels vom 5.6.1984, S 37/84-1, gemäß § 69 Abs. 1 AO von Amts wegen der Anschlußkonkurs eröffnet. Am 13.11.1987 beantragte der Masseverwalter die Beiziehung des Steuerberaters Dr. Martin H*** zur Erstellung eines Status der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Ausgleichseröffnung. Die Erstellung dieses Status, sowie jene der H***-Werke Maschinenbau- und Bestecke GesmbH (S 31/84) sei erforderlich, um eine Zuordnung des vorhandenen Vermögens vornehmen zu können. Dr. Martin H*** habe bezüglich beider Konkursmassen Vorkenntnisse, sodaß seine Beiziehung zweckmäßig sei. Das Honorar würde pro Stunde S 1.580 zuzüglich Umsatzsteuer betragen, wobei ein Zeitaufwand von etwa 60 Stunden notwendig sein werde. Bei Erreichen eines Honoraranspruches von S 130.000 werde es bezüglich der Arbeitsfortsetzung zu einer Rücksprache mit dem Masseverwalter kommen.

Mit dem Beschluß vom 13.11.1987, S 37/84-46, genehmigte das Erstgericht diesen Antrag.

Das Rekursgericht wies den dagegen eingebrachten Rekurs der Gemeinschuldnerin als unzulässig zurück. Es führte aus, daß nach § 81 Abs. 4 KO der Masseverwalter die ihm zugewiesenen Tätigkeiten zwar selbst auszuüben habe, aber für einzelne Tätigkeiten wie die Prüfung der Bücher, die Schätzung des Anlage- und Umlaufvermögens und anderes mit Zustimmung des Gerichtes Dritte heranziehen könne. Diese Zustimmung dürfe nur dann erteilt werden, wenn die betreffende Tätigkeit besondere Schwierigkeiten bietet, der mit der Aufgabe zu Betrauende geeignet und verläßlich ist und eine wesentliche Schmälerung der Masse nicht zu gewärtigen ist. Das Gericht könne unter diesen Voraussetzungen von Amts wegen oder auf Antrag des Masseverwalters die Prüfung durch einen Sachverständigen anordnen. Das Erstgericht habe seine Zustimmung zur Beiziehung eines Sachverständigen deshalb erteilt, weil es dies aufgrund des Umstandes, daß zwei Konkursmassen ineinandergreifen und besondere Schwierigkeiten auftreten könnten, für notwendig hielt. Gemäß § 81 Abs. 4 letzter Satz KO sei gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel nicht zulässig, weshalb der Rekurs der Gemeinschuldnerin zurückzuweisen war. Die Bewertung des Beschwerdegegenstandes von über S 15.000 und unter S 300.000 orientiere sich an den zu erwartenden Sachverständigenkosten. Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 81 Abs. 4 KO seien die im § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO genannten Voraussetzungen für die Zulassung eines Rekurses an den Obersten Gerichtshof nicht gegeben, weshalb der Rekurs nicht zugelassen werde.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der außerordentliche Rekurs der Gemeinschuldnerin mit dem Antrag, diesen zuzulassen, den Beschluß des Rekursgerichtes aufzuheben und den Antrag des Masseverwalters zur Beiziehung des Steuerberaters Dr. H*** im dargestellten Sinn abzuweisen. Der Rechtsmittelausschluß des § 81 Abs. 4 letzter Satz KO beziehe sich nur auf amtswegige Entscheidungen des Insolvenzgerichtes; dies habe der Oberste Gerichtshof eindeutig in der Entscheidung 5 Ob 320/84 klargestellt.

Der außerordentliche Rekurs ist zwar zulässig, weil das Rekursgericht - wie es nach den Ausführungen seines Vorlageberichtes selbst erkennt - von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; das Rechtsmittel der Gemeinschuldnerin bleibt aber im Ergebnis erfolglos.

Der Rechtsmittelausschluß nach § 81 Abs. 4 letzter Satz KO bezieht sich tatsächlich nur auf den jeweils zweiten Fall der dort angeführten gerichtlichen Entscheidungen, nicht aber auf den hier vorliegenden erstgenannten Fall der Genehmigung der partiellen Substitution des Masseverwalters bei der Ausübung der ihm persönlich zugewiesenen Tätigkeiten (5 Ob 320/84). Der gegenteilige Standpunkt des Rekursgerichtes ist daher nicht richtig.

Das Gericht zweiter Instanz hat aber in seinem Vorlagebericht auch darauf hingewiesen, daß der Rekurs der Gemeinschuldnerin verspätet sei. Die Erhebungen haben dies bestätigt. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, dem der erstgerichtliche Beschluß durch Hinterlegung am 17.11.1987 zugestellt wurde (AS 222), war zwar nach seinen eigenen Ausführungen ON 56 in der Zeit vom 16. bis 23.11.1987 in Paris; nach seiner Rückkehr verblieb ihm aber genügend Zeit, das hinterlegte Schriftstück innerhalb der Abholfrist des § 17 Abs. 3 ZustG zu beheben. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine durch postamtliche Hinterlegung erfolgte Zustellung einer Sendung gemäß § 17 Abs. 3 ZustG an dem innerhalb der 14tägigen Abholfrist gelegenen Tag wirksam, an dem der Zustellempfänger die hinterlegte Sendung nach seiner Rückkehr an die Abgabestelle beheben hätte können (5 Ob 580/84; 3 Ob 22/87; Berchtold, ZustellG 37; Walter-Mayer, Zustellrecht 106, Anm. 39 und 41). Daß dieser Tag nach der Rückkehr von Paris selbst bei weitherziger Berücksichtigung der Rückreisedauer innerhalb der Abholfrist lag, wurde vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in seinen Ausführungen zur Rechtzeitigkeit seines Rekurses nicht in Frage gestellt. Zum Zeitpunkt der Überreichung des Rekurses bei Gericht am 25.1.1988 (AS 231) war die Rechtsmittelfrist daher längst abgelaufen. Soweit der Rechtsmittelwerber summarisch angebliche Unzukömmlichkeiten bei verschiedentlichen Zustellungsvorgängen behauptet, konnte darauf schon deshalb nicht eingegangen werden, weil kein Anhaltspunkt für eine nicht den Vorschriften entsprechende Hinterlegung der Sendung aufgezeigt wurde.

Dies hat zur Folge, daß der auf Zurückweisung des Rekurses lautende Beschluß des Rekursgerichtes - wenn auch aus anderen Gründen - zu bestätigen war.