TE OGH 1988/6/16 8Ob511/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Huber und Dr. Graf als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang H***, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Rathausstraße 21, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R*** G*** ZUR S*** VON W*** Gesellschaft mbH, S 22/86 des Landesgerichtes

Feldkirch, wider die beklagte Partei Alwin M***, Kaufmann in 6923 Lauterach, Uferstraße 7, vertreten durch Dr. Otmar Simma, Dr. Alfons Simma und Dr. Ekkehard Bechtold, Rechtsanwälte in Dornbirn, wegen Aufhebung und Zahlung (S 468.090,41 s.A.) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 4. November 1987, GZ 3 R 296/87-14, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 5. Juli 1987, GZ 6 Cg 11/87-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit dem Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 5. August 1986, S 22/86, wurde über das Vermögen der R*** G*** ZUR S*** VON W*** Gesellschaft mbH,

Bregenz, das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Das Konkursverfahren ist nach wie vor anhängig. Gegenstand des Unternehmens der Gemeinschuldnerin war die Schaffung von Wohnungen und Geschäftsräumen im Wohnungseigentum. Jedenfalls seit dem 1. Jänner 1986 war die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig.

Mit der am 19. Jänner 1987 beim Erstgericht überreichten Klage begehrte der Kläger, die Aufrechung der Forderung des Beklagten von S 468.090,41 gegen die Kaufpreisforderung der Gemeinschuldnerin aus dem Kaufvertrag vom 24. April 1986 den Gläubigern gegenüber für unwirksam zu erklären und den Beklagten schuldig zu erkennen, dem Kläger den Betrag von S 468.090,41 s.A. zu bezahlen. Der Beklagte habe durch die Aufrechnung seiner Kaufpreisschuld mit der Werklohnforderung eine Befriedigung erlangt, die er in dieser Art nicht zu beanspruchen hatte. Die Aufrechnung werde deshalb wegen Begünstigung nach § 30 KO sowie auch gestützt auf den Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO angefochten, weil der Beklagte zum Zeitpunkt der Aufrechnung die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gekannt habe. Für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens stellte der Kläger ein auf Unwirksamerklärung des gesamten Kaufvertrages vom 24. April 1986 sowie auf Rückstellung der beiderseitigen Leistungen lautendes Eventualbegehren.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er habe zwischen Herbst 1984 und der Konkurseröffnung von der Gemeinschuldnerin Aufträge im Umfang von S 686.253,25 erhalten. Hierauf seien Zahlungen von nur S 228.000,-- eingegangen. Hinsichtlich des Restbetrages seien Wechsel ausgestellt worden, die jeweils prolongiert wurden. Der Beklagte habe deshalb seinerzeit mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Oskar Z*** vereinbart, eine Wohnung zu kaufen. Dabei sei festgelegt worden, daß der Beklagte die damals noch vier offenen Wechsel als Aussteller selbst einlöse und die dadurch von ihm bezahlten Beträge als Anzahlung auf die Wohnung zu gelten hätten. Der Beklagte habe keine Ahnung gehabt, daß die Gemeinschuldnerin allenfalls zahlungsunfähig sein könnte. Es seien auch keine Anhaltspunkte für eine solche Annahme vorgelegen. Anfang des Jahres 1985 zum Zeitpunkt der Auftragserteilung durch die Gemeinschuldnerin an den Beklagten für die Wohnanlage Bregenz, Funkenbühel, sei es dann zur endgültigen Fixierung des Wohnungskaufes gekommen. Schon damals sei vereinbart worden, daß offene Forderungen gegenüber der Gemeinschuldnerin mit dem Kaufpreis aufgerechnet würden. Für den Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages seien Aufwendungen für die Wohnung von S 409.187,-- vom Kläger zu ersetzen. Durch unrichtige Information des Geschäftsführers Z*** habe der Beklagte einen Schaden von S 134.000,-- erlitten, welcher aufrechnungsweise gegen die Klageforderung eingewendet werde.

Das Erstgericht erkannte dahin, daß die Aufrechnung der Forderung des Beklagten von S 468.090,41 gegen die Kaufpreisforderung der Gemeinschuldnerin aufgrund des Kaufvertrages vom 24. April 1986 den Gläubigern gegenüber für unwirksam erklärt werde und die Forderung des Klägers mit S 468.090,41 s.A. zu Recht bestehe. Hingegen bestehe die Gegenforderung des Beklagten von S 134.000,-- nicht zu Recht. Der Beklagte wurde deshalb schuldig erkannt, dem Kläger S 468.090,41 s.A. zu bezahlen. Das Erstgericht traf nachstehende Feststellungen:

Der Beklagte stand seit dem Jahre 1980 mit der Gemeinschuldnerin in Geschäftsbeziehung. Er erhielt über Ausschreibungen Aufträge für das Verlegen von Bodenbelägen und Spannteppichen. Bei dem ersten Werkvertrag zwischen ihm und der Gemeinschuldnerin wurde keine besondere Zahlungsvereinbarung getroffen. Der Beklagte hatte an sich bei seinen Kunden als Zahlungskondition immer 30 Tage 3 % Skonto. Schon beim ersten Auftrag wurde aber diese Zahlungsmodalität von der Gemeinschuldnerin nicht eingehalten. Der Geschäftsführer Oskar Z*** bat den Beklagten, die Forderungen mit Wechsel abzudecken. In der Folgezeit wurde bei allen Aufträgen die Abrechnung zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin so gehandhabt, daß über die offene Summe ein Wechsel über eine Laufzeit von 3 Monaten von der Gemeinschuldnerin akzeptiert wurde. Nach Fälligkeit des Wechsels wurde dieser von der Gemeinschuldnerin nicht zur Gänze, sondern nur zu ca. 25 % eingelöst und über den Restbetrag ein Prolongat ausgestellt. Ein paar Tage vor Fälligkeit rief Oskar Z*** die am Bau beschäftigten Handwerker, sohin auch den Beklagten, an, ob sie mit einem Prolongat einverstanden wären. Üblicherweise wurden sohin die offenen Forderungen der Handwerker auf die beschriebene Weise nach ungefähr einem Jahr abgedeckt. Aufgrund dieser Zahlungsart waren immer beträchtliche Teile der Handwerkerforderungen offen.

Die Gemeinschuldnerin führte als letzte Projekte vor der Konkurseröffnung zwei Doppelhäuser im Projekt Lauterach-Altweg, den Wohnblock Bregenz-Funkenbühel mit 12 Einheiten und den Wohnblock Wolfurt, Raiffeisenstraße, aus. Die letzten wesentlichen Arbeiten an diesen Projekten wurden vom Beklagten Ende 1985, Anfang 1986 durchgeführt. Nur im Projekt Wolfurt, Raiffeisenstraße, war noch im März oder April 1986 eine Bodenverlegung durch den Beklagten zu bewerkstelligen, weil diese Wohnung erst zu diesem Zeitpunkt verkauft wurde.

Bei Wohnbaufirmen ist es oft üblich, an bei Projekten beschäftigte Handwerker Wohnungen zu verkaufen. Schon vor dem Jahre 1984, als der Beklagte bei einigen Projekten zum Zuge gekommen war, wurde er von Oskar Z*** gefragt, ob er nicht einmal eine Wohnung kaufen möge. Der Beklagte verhielt sich zuwartend und antwortete, er würde dies ins Kalkül ziehen, wenn einmal ein Projekt in seiner Nähe vorhanden wäre. Die Gemeinschuldnerin hat insgesamt 6- oder 7mal Wohnungen an Bauhandwerker oder Baunebenhandwerker verkauft und den Kaufpreis gegenüber Forderungen dieser Handwerker gegenverrechnet.

Im Projekt Funkenbühel war bis Herbst 1985 der Großteil der Wohnungen verkauft. Für eine 2-Zimmer-Wohnung im Parterre war aber noch kein Käufer gefunden. Oskar Z*** ließ diese Zwei-Zimmer-Wohnung in zwei Garconnieren umparifizieren. Es gelang ihm, eine dieser beiden Garconnieren zu verkaufen. Wegen der zweiten noch unverkauften Garconniere sprach er spätestens im Herbst 1985 wiederum den Beklagten wegen eines allfälligen Kaufes an. Bevor es zu eingehenderen Kaufvertragsverhandlungen zwischen dem Beklagten und Oskar Z*** kam, sprang der Käufer der einen Garconniere wieder ab. Faktisch gleichzeitig erhielt die Gemeinschuldnerin eine Vorschreibung der Stadt Bregenz über einen "erklecklichen" Betrag, weil infolge Schaffung einer zusätzlichen Wohnung ein Autoabstellplatz fehlte. Um diesen Betrag für einen Abstellplatz zu ersparen, ließ Oskar Z*** wiederum eine Umparifizierung in die (ursprüngliche) 2 1/2 -Zimmer-Wohnung vornehmen und bot diese verschiedenen Handwerkern, darunter auch dem Beklagten, an. Das Projekt Bregenz, Funkenbühel, lag für den Beklagten günstig, weil es zu Fuß nur 10 bis 15 Minuten von seinem Hause entfernt war. Im Jänner 1986 - das genauere Datum ist nicht feststellbar - kaufte der Beklagte die 2 1/2- Zimmer-Wohnung fix von der Gemeinschulderin. Dabei wurde zwischen Z*** und dem Beklagten vereinbart, daß die noch offenen Forderungen des Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin mit dem Kaufpreis aufgerechnet würden. Z*** drängte nicht zu diesem Kauf und auf diese Zahlungsart. Bei diesen Gesprächen wurde über die finanzielle Lage der Gemeinschuldnerin nicht gesprochen. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Teilzahlungen und Wechselprolongate sind bis zum Abschluß des schriftlichen Kaufvertrages am 24. April 1986 die Wechsel immer eingelöst bzw. teileingelöst worden.

Zu diesem Zeitpunkt war bereits der - oben erwähnte - Plan vorhanden, aus der 2 1/2-Zimmer-Wohnung zwei Garconnieren zu machen. Oskar Z*** äußerte sich gegenüber dem Beklagten, daß er aus dieser Wohnung ohne Problem zwei Garconnieren herstellen könne. Es konnte nicht festgestellt werden, was über allfällige Ausgleichszahlungen für fehlende Autoabstellplätze gesprochen wurde. Der Beklagte erkundigte sich bei der Baubehörde nicht, ob durch die Änderung der 2 1/2-Zimmer-Wohnung in zwei 1 1/2-Zimmer-Wohnungen baubehördliche Probleme entstehen würden.

Der schriftliche Kaufvertrag betreffend den Kauf der 138/2080-Anteile B Nr 1 und 14/2044-Anteile B Nr 18 der Liegenschaft in EZ 1671 KG Rieden wurde zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten - die Sache verzögerte sich wegen der oben geschilderten Rückführung der Parifizierung - erst am 24. April 1986 errichtet. Mit den erwähnten Anteilen ist das Wohnungseigentum an der Wohnung top 1 des Wohnhauses Funkenbühel 33 in Bregenz sowie der PKW-Einstellplatz top Nr 18 untrennbar verbunden.

Am 24. April 1986 beliefen sich die offenen Rechnungen des Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin auf S 468.090,41. Der Beklagte rechnete diese seine Forderung gegen den vereinbarten Kaufpreis der Wohnung auf und überwies an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 820.000,--.

Nach dem Kauf äußerte sich der Beklagte gegenüber einem anderen Handwerker, daß er bei der Firma R*** auch hohe Geldaußenstände gehabt und noch eine Wohnung zur Gegenverrechnung erwischt habe. Weil der Beklagte aus der ursprünglich geplanten

2 1/2-Zimmer-Wohnung wiederum zwei Garconnieren baute, wurde er mit dem Bescheid des Amtes der Landeshauptstadt Bregenz vom 12. März 1987 verpflichtet, für den fehlenden Autoabstellplatz eine Ausgleichsabgabe von S 134.000,-- zu bezahlen.

Es konnte nicht festgestellt werden, welche nützlichen Aufwendungen der Beklagte in seiner Wohnung in der Wohnanlage Funkenbühel machte, insbesondere auch nicht, welchen Wert die Wohnung aufgrund der Aufwendungen des Beklagten nunmehr hat. Der Kläger forderte den Beklagten mit dem Schreiben vom 9. Oktober 1986 zur Zahlung des aufgerechneten Betrages von S 468.090,41 binnen 10 Tagen auf.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes des § 30 Abs 1 Z 1 KO. Bis zum Wohnungskauf habe der Beklagte nur Anspruch auf Einlösung der begebenen und von der Gemeinschuldnerin akzeptierten Wechsel gehabt. Der Anspruch auf Aufrechnung mit diesen Forderungen sei erst durch den Kauf der Wohnung und die folgende Kompensation des Kaufpreises mit der Werklohnforderung des Beklagten erlangt worden. Somit habe der Beklagte eine Befriedigung erreicht, die er zu dieser Zeit nicht in dieser Art zu beanspruchen hatte. Die Aufrechnung sei somit inkongruent gewesen. Das Kennenmüssen oder die fahrlässige Unkenntnis der Insolvenz des Gemeinschuldners sei für den Tatbestand des § 30 Abs 1 Z 1 KO nicht erforderlich. Der Kläger sei nicht verpflichtet, das gesamte Rechtsgeschäft anzufechten, was eine Rückabwicklung der beiderseitigen Leistungen zur Folge hätte. Es liege im Belieben des Anfechtenden, ob er das ganze Rechtsgeschäft durch die Anfechtung vernichten wolle oder ob er durch die Anfechtung allein der Aufrechnung verhindern wolle, daß der Käufer aufrechne, statt den Kaufpreis zu entrichten. Der Schadenersatzanspruch der Beklagten bestehe nicht zu Recht. Auch wenn der Beklagte von Z*** nicht über die Ersatzabgaben wegen des fehlenden Autoabstellplatzes aufgeklärt worden sei, so könne ihm dies nicht als Verschulden angerechnet werden. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, sich vor der Teilung der Wohnung entsprechend bei der Baubehörde zu erkundigen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge; es änderte das erstgerichtliche Urteil nur insoweit ab (Punkt 2), daß es den Antrag des Beklagten, die Klageforderung mit einer Gegenforderung von S 134.000,-- aufzurechnen, abwies. Im übrigen bestätigte es die erstgerichtliche Entscheidung. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- übersteigt. Es hielt der Rechtsrüge des Beklagten entgegen, daß auch die Herbeiführung einer an sich im Konkurs nach §§ 19, 20 KO zulässigen Aufrechnung wegen Begünstigung angefochten werden könne. Bei der Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO komme es nur auf die objektive Tatsache der Begünstigung an. Der Beklagte müsse nicht wissen, daß er etwas erhält, was ihm nicht oder doch nicht so, wie er es erhielt, gebührte. "Gebührende", eine Anfechtung ausschließende Deckung liege vor, wenn sie in einer Art gewährt wurde, auf die der Gläubiger den Anspruch durch Vertrag oder Gesetz schon vor dem Beginn der Frist des § 30 Abs 1 KO erworben hatte. Der Beklagte habe jedoch durch die angefochtene Aufrechnung seiner Kaufpreisschuld mit der Werklohnforderung eine inkongruente Deckung erhalten. Er habe die Aufrechnung seiner Forderung gegen die Gemeinschuldnerin mit einer Schuld herbeigeführt, die durch einen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Kaufvertrag entstanden ist. Er habe durch die von ihm vorgenommene Kompensation von S 468.090,41 eine Leistung, die er nicht "in der Art" zu beanspruchen hatte, wie es die Bestimmung des § 30 KO verlangt, erhalten. Unter diese Gesetzesstelle sei nach Lehre und ständiger Rechtsprechung u.a. auch der Verkauf von Waren an einen Gläubiger unter Aufrechnung des Kaufpreises zu subsumieren. Im übrigen sei der Kläger berechtigt gewesen, nur die Aufrechnung eines Teiles der Kaufpreisforderung mit der Werklohnforderung des Beklagten anzufechten. Der Aufrechnung der Schadenersatzforderung des Beklagten stehe § 42 KO entgegen, weshalb die Aufrechnungseinrede des Beklagten ohne meritorische Erledigung abzuweisen war.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Anfechtungsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werden möge; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Der Beklagte führt sein Rechtsmittel nur dahin aus, daß aufgrund der getroffenen Feststellungen von einer im Sinne des § 355 HGB vorzunehmenden Verrechnung zu sprechen, also davon auszugehen sei, daß ein Anwendungsfall der freiwilligen Aufrechnung vorliege. Diese sei aber nach §§ 19, 20 KO zu beurteilen. Die Aufrechnungsvereinbarung vom Jänner 1987 (gemeint 1986) sei daher nichts anderes, als eine Abrechnung der gegenseitigen Zahlungen im Sinne eines Kontokorrentes.

Bevor darauf einzugehen ist, ist zunächst folgendes festzuhalten:

§ 31 KO ist auszuschließen, da die Kauf- und Aufrechnungsvereinbarung im Jänner 1986 geschlossen, der Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aber erst am 5. August 1986, also nach mehr als 6 Monaten eröffnet wurde; auf den verbücherungsfähigen Kaufvertrag vom 24. April 1986 kommt es nicht an, da dieser nur der Durchführung des Kaufes diente. Diesbezüglich ist der Aufrechnungsanspruch verfristet.

Bleibt die Frage der Begünstigungsanfechtung zu beantworten. Eine freiwillige Aufrechnung vor Konkurseröffnung, die nach den §§ 19 und 20 KO auch im Konkurs zulässig wäre, unterliegt gewöhnlich nicht der Konkursanfechtung, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (SZ 54/39; Holzhammer, Österr. Ins. Recht2; Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 487 f E III). Eine Begünstigung des Gläubigers läge aber darin, daß der Gemeinschuldner die Aufrechenbarkeit absichtlich herstellt und dies dem Gläubiger bekannt sein mußte (§ 30 Abs 1 Z 2 und 3 KO). Nach den Feststellungen des Erstgerichts lag der Grund für den Kauf der Eigentumswohnung durch den Beklagten im Jänner 1986 darin, daß damals wieder eine Reihe von Wechselprolongaten fällig waren und sich der Beklagte nicht ganz über die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin sicher war (S 8 - 9); der Beklagte habe die Wohnung gekauft, um seine offenen Forderungen durch Kompensation hereinzubringen (S 11). Das Berufungsgericht ist der Übernahme dieser Feststellungen mit der Begründung ausgewichen, daß es den Tatbestand der Inkongruenz als erfüllt ansehe und demnach die subjektive Tatbestandsseite nicht relevant sei. Dies ist aber nicht richtig, da eine Aufrechnung an sich keine inkongruente Deckung darstellt (König, Die Anfechtung, Rz 354). Es kommt daher nur § 30 Abs 1 Z 2 und 3 KO in Betracht, so daß geprüft werden muß, ob im Zeitpunkt der Herbeiführung der Aufrechnungslage dem beklagten Anfechtungsgegner die geforderte Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis anzulasten ist. Dies hat zur Folge, daß das Urteil des Berufungsgerichtes aufgehoben und ihm die neuerliche Entscheidung aufgetragen werden muß, um die unerledigt gebliebene Berufung in Beziehung auf die subjektiven Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 30 Abs 1 Z 2 und 3 KO zu behandeln.

Richtig haben die Vorinstanzen jedoch erkannt, daß der Kläger nicht verhalten war, den ganzen Vertrag der Gemeinschuldnerin mit dem Beklagten über den Verkauf der bezogenen Wohnung anzufechten. Wie König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung 190, 191 überzeugend darlegte, kann es für die Masse günstig sein, den Kaufvertrag aufrecht zu erhalten - etwa weil die Wohnung sonst nicht oder nur mit Verlust verkauft werden könnte - und nur die Aufrechnung zu bekämpfen, um den vollen Kaufpreis für die Wohnung zu erhalten und den Gläubiger mit seiner Forderung - wie dies bei Unterlassung des anfechtbaren Geschäftes der Fall gewesen wäre - auf die Konkursmasse zu verweisen.

Die dargelegte Rechtslage erfährt durch die oben wiedergegebenen Revisionsausführungen des Beklagten keine andere Beurteilung. Es ist zwar richtig, daß die spätere Gemeinschuldnerin und der Beklagte mehrmals einen Abrechnungsmodus wählten, bei welchem nur ein Teil der ausständigen Forderungen des Beklagten beglichen und die Restschuld jeweils prolongiert wurde; auf diese Weise erfuhren die Außenstände der Gemeinschuldnerin eine sukzessive Tilgung, die je nach den vorhandenen Mitteln und Möglichkeiten üblicherweise nach einem Jahr zur vollständigen Bezahlung führten. Diese Vorgangsweise stellt aber keinen Kontokorrentvertrag dar:

Beim Kontokorrent nach § 355 HGB werden gegenseitige Ansprüche aus einer dauernden Geschäftsverbindung als unselbständige Posten einer laufenden Rechnung in regelmäßigen Abschnitten abgerechnet. Soweit sich die Summe der Forderungen auf der einen Seite mit der Summe der Forderungen auf der anderen Seite deckt, kommt es zur Kompensation (Koziol-Welser, Grundriß8, I 268, SZ 56/168 ua). Davon kann im vorliegenden Fall, in welchem bloß der Abzahlungsmodus der späteren Gemeinschuldnerin wegen ihres ständigen finanziellen Engpasses durch jeweilige Prolongierung von Wechseln festgelegt wurde, nicht die Rede sein.

Der Revision war jedoch aus den oben dargelegten, in allseitiger Überprüfung der rechtlichen Beurteilung erfolgten Erwägungen Folge zu geben und wie im Spruch zu erkennen.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf dem § 52 ZPO.