TE OGH 1988/6/16 12Os64/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.Juni 1988 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Toth als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Orhan Y*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG (iVm § 12 zweiter Fall StGB) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 24.März 1988, GZ 20 Vr 1503/87-36, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Orhan Y*** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 3 Z 3 SGG (richtig: iVm § 12 zweiter Fall StGB) schuldig erkannt. Darnach hat er am 14. September 1987 durch die vorsatzlos handelnden Helga und Dietmar R*** im PKW des Letztgenannten zwei Pakete Heroin mit einem Gesamtgewicht von 515 g aus der Türkei nach Österreich verbringen lassen, mithin den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge eingeführt, wobei er diese Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25-fache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten Menge ausmachte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5 und 5 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen unternahm der Beschwerdeführer mit seiner Freundin Helga R*** und deren Sohn Dietmar R*** mit dessen PKW eine Fahrt in die Türkei. Dort reisten sie am 8.September 1987 ein; am nächsten Tag hatte der Angeklagte das Fahrzeug in der Zeit von 24 Uhr bis 9 Uhr morgens allein zur Verfügung (S 456); am vierten Tage ihres Aufenthalts übergab der Beschwerdeführer das Fahrzeug ohne Wissen des Dietmar und der Helga R*** für die Dauer von etwa 45 Minuten einem anderen Türken (S 457). Während dieser Zeit versteckte er entweder selbst oder durch einen unbekannten Mittäter zwei Pakete Heroin mit einem Gesamtgewicht von 515 g im Fahrzeug (S 460/461). Am 12. September 1987 verließen Helga und Dietmar R*** mit diesem Fahrzeug die Türkei und kehrten nach Österreich zurück; der Beschwerdeführer hat auf diese Weise die Einfuhr des Suchtgifts durch die Genannten, die davon keine Kenntnis hatten, veranlaßt (S 456 f, insbesonders S 461). Am 29.September 1987 verständigte eine Vertrauensperson die Sicherheitsbehörde davon, daß in diesem Personenwagen ein in der Mitte der Konsole verstecktes Paket mit Suchtgift gefunden worden war, in dem sich zwei Nylonsäckchen mit 247 g und 18 g Heroin befanden. In der Folge wurde von einem Beamten der Kriminalabteilung an dieser Stelle ein sogenanntes Fangpaket, das mit Silbernitrat präpariert worden war, eingebaut (S 458 f) und der Angeklagte - der am 7.Oktober 1987 wieder nach Dornbirn gekommen war und sich unter einem Vorwand das Fahrzeug von Dietmar R*** ausgeborgt hatte (S 457/458) - festgenommen, als er dieses Fangpaket und ein weiteres, von den Beamten nicht entdecktes Paket mit 250 g Heroin aus dem Fahrzeug ausbauen wollte (S 458 und S 462). Unmittelbar nach seiner Anhaltung hat der Beschwerdeführer zugegeben, die Einfuhr des Heroins veranlaßt zu haben; nach dem Ausbau des Suchtgifts hätte er seinen türkischen Auftraggeber anrufen sollen (S 459 letzter Absatz). Diese Aussage wurde nicht protokolliert (vgl. S 85). In der Folge hatte der Angeklagte diese Angaben widerrufen und sich nicht schuldig bekannt (S 85 und S 431). Die Annahme der Täterschaft gründete das Erstgericht auf die geständige Verantwortung des Angeklagten unmittelbar nach seiner Anhaltung (S 462) und darauf, daß die Hände des Angeklagten bei seiner Festnahme deutlich Spuren von Silbernitrat aufwiesen und er nicht nur das sogenannte Fangpaket in seinen Händen gehabt hatte, sondern auch jenes zweite - von den Kriminalbeamten zum Zeitpunkt der Betretung des Angeklagten noch nicht entdeckte - Heroinpaket, das unter dem Armaturenbrett versteckt worden war (S 461). Da auch dieses Spuren von Silbernitrat aufwies, nahm das Gericht als erwiesen an, daß der Angeklagte auch dieses Paket ausbauen wollte (S 460 und 461). Hingegen erachtete es insbesonders die Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe sich dieses Fahrzeug von Dietmar R*** ausgeliehen, um es seinen Kollegen zu zeigen, er habe das Fahrzeug bei einer Tankstelle mit einem Staubsauger gereinigt und sei schließlich auf das in der Mittelkonsole versteckte Suchtgiftpaket gestoßen, sei dann schließlich auf einen Parkplatz gefahren, um dort eine Schraube am Armaturenbrett zu befestigen, für völlig unglaubwürdig. Dies insbesonders deshalb, weil der Angeklagte bei seiner Anhaltung durch die Gendarmerie diese beiden Suchtgiftpakete ausbauen wollte und damals (wie oben angeführt) ein Geständnis ablegte.

Als Verfahrensmängel (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) rügt der Beschwerdeführer

1. die Nichtzulassung von Fragen an den als Zeugen vorgeladenen Kriminalbeamten Herbert M*** während seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung (S 444, 445 und 446);

2. die Abweisung folgender in der Hauptverhandlung (vgl. S 449 f) gestellter Anträge auf zeugenschaftliche Vernehmung

a) des Tankstellenpächters Ernst F*** zum Beweise darüber, daß der Angeklagte am 7.Oktober 1987 in der Zeit zwischen 14 Uhr 30 und 15 Uhr bei der ARAL-Tankstelle in Hohenems, Bundesstraße 108, den PKW des Dietmar R*** mit einem Staubsauger längere Zeit gereinigt hat und dabei auf das sogenannte Fangpaket gestoßen ist, daß sich an dieser Tankstelle ein Münzstaubsauger befinde und daß die Kriminalbeamten bei ihren Erhebungen an der Tankstelle den dort Bediensteten weder ein Photo des Angeklagten gezeigt noch nach ihm gefragt haben;

b)

des Insp. K***;

c)

des erhebenden Gendarmeriebeamten der Kriminalabteilung, Abteilung Spurensicherung, darüber, daß die auf dem zweiten Heroinpäckchen befindlichen Fingerabdrücke nicht vom Angeklagten stammen und

              d)              der Vertrauensperson, deren Name und Adresse die Kriminalabteilung zu nennen habe, zum Nachweis, daß andere Personen als der Angeklagte das Heroin in den PKW eingebaut haben, der Angeklagte hievon und von einem Transport nichts wußte und keine Möglichkeit zum Verkauf des Heroins hatte, sowie zur Feststellung, aus welcher Informationsquelle Kenntnis vom Versteck bestand und daß dem Dietmar R*** offenbar bekannt ist, für wen das Heroin bestimmt war;

              3.              sowie die Abweisung des Antrages auf Vornahme eines Augenscheines an einem Fahrzeug der Type BMW 316 Baujahr 1977 zum Beweise dafür, daß ein zwischen Mittelkonsole und Aschenbecher verstecktes Päckchen, das noch mit Zeitungen umwickelt ist, ohne weiteres beim Reinigen des PKW mit einem starken Staubsauger gefunden werden kann (S 450).

Der Verfahrensrüge kommt in keinem Punkt Berechtigung zu. Zu 1 fehlt es zur Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes an den formellen Voraussetzungen, nämlich an einem gegen den Antrag des Beschwerdeführers gefällten Zwischenerkenntnis. Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls hat der Verteidiger zwar die Nichtzulassung von Fragen an den Zeugen Herbert M*** gerügt (S 445 und 446); zur Erlangung der Beschwerdelegitimation hätte der Verteidiger aber sofort die Entscheidung des Senats begehren müssen; nur die Entscheidung des Gerichtshofes, nicht aber (wie hier) eine prozeßleitende Verfügung des Vorsitzenden (§ 232 StPO) ist ein Zwischenerkenntnis im Sinne der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO2, § 249 ENr. 1; § 281 Z 4 ENr. 6 und 7). Zu 2 a). Der Angeklagte hat behauptet, daß er bei einer ARAL-Tankstelle, die (aus Richtung Dornbirn gesehen) vor der Ortseinfahrt Hohenems auf der linken Fahrbahnseite liege, den PKW des Zeugen R*** mit einem Staubsauger gereinigt habe und dabei auf das sogenannte Fangpaket gestoßen sei (vgl. S 52 b, 121, 433, 435). Er hat sich in diesem Zusammenhang aber nicht darauf berufen, daß er dabei mit dem Tankstellenpächter Ernst Z*** Kontakt aufgenommen hat oder von diesem dabei beobachtet wurde. Er hat auch nicht die im Antrag angeführte Zeit genannt. Der Angeklagte hätte daher in seinem Beweisantrag anführen müssen, aus welchen Gründen eine Aussage dieses Zeugen zum behaupteten Beweisthema und insbesondere darüber zu erwarten ist, daß der Beschwerdeführer bei der Reinigung mit einem Staubsauger auf dieses Fangpaket gestoßen ist. Im übrigen ist - wie das Erstgericht mit der im Urteil nachgetragenen Begründung zutreffend erkannt hat - nicht entscheidungswesentlich, ob sich an dieser Tankstelle ein Münzstaubsauger befindet.

Im Hinblick auf den Hinweis der Anzeige (S 87), daß alle in Frage kommenden Tankstellen der betreffenden Gegend aufgesucht und das Lichtbild des Beschwerdeführers vorgezeigt wurde, die Bediensteten aber erklärten, daß der Angeklagte nicht dort war, sollte das im Antrag zuletzt angeführte Beweisthema offenkundig der Widerlegung dieser Erhebungsergebnisse dienen. Bei einer gewissenhaften Prüfung der Sachlage bestand für das Erstgericht kein Anlaß zu einer solchen Beweisaufnahme, weil sich weder aus dem Akteninhalt noch aus dem Beweisantrag Anhaltspunkte dafür ergeben, daß eine Einvernahme des Zeugen Ernst Z*** diesen Bericht über die Ergebnisse der Erhebungen widerlegen könnte.

Der Beschwerdeführer hätte vielmehr auch hier in seinem Antrag anführen müssen, aus welchen Gründen eine Erinnerung des Zeugen an diesen Vorgang zu erwarten sei und daß er sich zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich an der Tankstelle befunden habe.

Zu 2 b). Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls ist dem Antrag nicht zu entnehmen, welche entscheidungswesentlichen Umstände durch die Anhörung dieses Zeugen nachgewiesen hätten werden sollen; es ergibt sich dies auch nicht aus dem Zusammenhang. Wenn in der Rüge nunmehr dahin argumentiert wird, daß die Einvernahme sämtlicher an den Erhebungen beteiligter Beamter (und damit auch des genannten Zeugen) erforderlich gewesen wäre, so findet eine solche Zielrichtung der begehrten Beweisaufnahme in dem in erster Instanz formulierten Beweisantrag (auf den es allein ankommt; vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO2, § 281 Z 4, ENr. 41) keine Deckung. Dieses Vorbringen kann daher keine Berücksichtigung finden. Zu 2 c). Wie in der Anzeige festgestellt wird, hatte der Beschwerdeführer bei seiner Festnahme Spuren von Silbernitrat an den Händen (vgl. S 85 und Lichtbilder S 241). Weder aus der Anzeige noch aus den Aussagen der erhebenden Beamten Herbert M*** (S 446) und Herbert H*** (S 448) ergibt sich, daß das zweite, erst nach der Anhaltung des Angeklagten gefundene Heroinpaket auf Fingerabdrücke untersucht worden ist. Auch die Rüge geht davon aus, daß ein solcher Belastungsbeweis nicht vorliegt (vgl. S 466). Weil das Gericht diesem Umstand für die Annahme der Täterschaft keine Bedeutung beigemessen hat, konnte es im Hinblick auf die bereits vorliegenden Verfahrensergebnisse von dieser Beweisaufnahme Abstand nehmen. Zu d pflichtet der Oberste Gerichtshof der für das abweisliche Zwischenerkenntnis im Urteil nachgetragenen Begründung im wesentlichen bei. Nach dem Inhalt der Anzeige erhielt die Kriminalabteilung Bregenz einen vertraulichen Hinweis darüber, daß im PKW des Dietmar R*** eine suchtgiftverdächtige Substanz gefunden wurde, die sodann dem Kommandanten dieser Abteilung übergeben wurde (S 13 und S 81). Der als Zeuge vernommene Kriminalbeamte Herbert M*** hat über die Frage, ob er diese Vertrauensperson kenne, die Aussage verweigert und sich auf das Amtsgeheimnis (§ 151 Z 2 StPO) berufen (S 445). Damit ist das Erstgericht aber zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, daß die Kriminalbeamten in dieser Richtung von der Verschwiegenheitspflicht nicht entbunden wurden und der beantragte Beweis daher undurchführbar war (vgl. idS 13 Os 126/87 sowie auch 13 Os 28/88). Anhaltspunkte dafür, daß die Behörde in Ansehung einer von dieser Vertrauensperson begangenen strafbaren Handlung der Anzeigepflicht gemäß § 84 StPO zu entsprechen gehabt hätte (vgl. EvBl 1986/135 = JBl 1986, 532), liegen nicht vor und wurden auch nicht behauptet.

Zu 3 ist der Anzeige zu entnehmen, daß von Beamten der Kriminalabteilung an der Stelle, an welcher das Heroinpaket von einer Vertrauensperson gefunden worden war, ein sogenanntes Fangpaket eingebaut wurde (S 81); dieses Versteck wurde in Lichtbildern festgehalten (S 81 und S 235 Bild 1 und 2). Das Gericht hat auf Grund der Aussage des Beamten Herbert H*** (S 446 ff), der das präparierte Paket eingebaut hatte, als erwiesen angenommen, daß es gänzlich unmöglich war, dieses bei Arbeiten mit einem Staubsauger zu finden (vgl. US 459, Zeuge H*** S 448; vgl. auch S 87 der Anzeige, wonach es ohne Demontage der Verkleidung an der Mittelkonsole unmöglich war, an das Fangpaket heranzukommen). Zwar ist es unzulässig, eine vorgreifende Beweiswürdigung vorzunehmen und einem gebotenen Beweismittel von vornherein den Beweiswert abzusprechen; doch hat das Gericht zu prüfen, ob durch die Aufnahme von Beweisen das damit vom Antragsteller angestrebte Ergebnis überhaupt erzielt werden kann. Der Angeklagte hätte auch hier im Hinblick auf diese vorliegenden Ergebnisse des Beweisverfahrens anführen müssen, aus welchen Gründen erwartet werden konnte, daß die Durchführung des beantragten Beweises auch tatsächlich das von ihm behauptete Ergebnis haben werde, sodaß auch durch die Abweisung dieses Antrags Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt wurden.

In der gemeinsam ausgeführten Mängel- (Z 5) und Tatsachenrüge (Z 5 a) wird vorgebracht, daß die Verantwortung des Angeklagten, er habe das Suchtgift weder im Fahrzeug eingebaut noch einbauen lassen, unwiderlegt geblieben sei. Dabei werden aus den Ergebnissen des Beweisverfahrens lediglich andere als die vom Erstgericht gezogenen, für den Angeklagten günstigere Schlußfolgerungen abgeleitet (ohne Denkfehler logischer Art aufzuzeigen) und die für die Annahme der Täterschaft gegebene Begründung als nicht stichhältig bezeichnet, insbesonders der Beweiswert der Erhebungsergebnisse der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Vorarlberg und der Aussage des Zeugen Dietmar R*** sowie den Umstand bekämpft, daß diese oben erwähnte Vertrauensperson vom Gericht nicht vernommen wurde.

Damit werden jedoch keine Begründungsmängel der Entscheidung iS der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO aufgezeigt.

Soweit der Beschwerdeführer dieses Vorbringen als Rüge aus der Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO verstanden wissen will, ist er darauf zu verweisen, daß der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit von Zeugen aufgrund des von diesen in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher einer Anfechtung aus dem in Rede stehenden Nichtigkeitsgrund entzogen ist (so schon 12 Os 40/88); andererseits werden mit diesen Einwänden keine konkreten aktenkundigen Umstände aufgezeigt, aus welchen sich für den Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben. Aus dem Akteninhalt ergibt sich nur, daß diese "Vertrauensperson" eine im Fahrzeug versteckte suchtgiftverdächtige Substanz gefunden und den Behörden übergeben hat (vgl. oben); es deutet jedoch nichts darauf hin, daß von der Einvernahme dieser Vertrauensperson ein wesentlicher, den Angeklagten entlastender Beitrag zur Wahrheitsfindung erwartet werden kann und das Unterbleiben zur Folge hat, daß gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten Tatsachen erhebliche Bedenken bestehen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils nach der Z 2, teils nach der Z 1 (in Verbindung mit § 285 a Z 2) des § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Zur Entscheidung über die Berufung des Angelagten war der Akt dem Oberlandesgericht Innsbruck zuzuleiten (§ 285 i StPO).