TE OGH 1988/6/21 15Os58/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Juni 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Eduard P*** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Eduard P*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 11.Februar 1988, GZ 15 Vr 897/87-21, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Presslauer, und des Verteidigers Dr. Witt, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen (vor dem 1.März 1988 gefällten) Urteil wurde Eduard P*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (A 1 des Urteilsspruches) sowie der Vergehen der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB (A 2), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (A 3), des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (B und C 1, wobei Punkt B unrichtig als gesondertes Vergehen nach § 136 Abs 1 StGB bezeichnet wurde), und der Unterschlagung nach § 134 Abs 2 StGB (C 2) sowie des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (D) schuldig erkannt. Darnach hat er

A/ in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Rudolf P*** am 27. Mai 1987 in Unterpullendorf

1/ fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Wert, nämlich Bargeld in Höhe von zumindest 48.000 S, dem Gerhard K*** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er den Diebstahl durch Einbruch in ein Gebäude beging;

2/ Gerhard K*** dadurch geschädigt, daß er eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Handkasse im Werte von etwa 700 S, aus dessen Gewahrsam dauernd entzog, ohne die Sache sich oder einem Dritten zuzueignen;

3/ Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, nämlich ein Sparbuch mit Losungswort mit einer Einlage von 43.000 S sowie eine Lohnsteuerkarte jeweils des Gerhard K***, durch Wegwerfen auf einer Mülldeponie vernichtet, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden; B/ allein am 26.Oktober 1987 zwischen Neutal und Weppersdorf ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich den PKW der Marke Audi 100 mit dem polizeilichen Kennzeichen B 274.519, ohne Einwilligung des Berechtigten Christian P*** in Gebrauch genommen;

C/ im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Gerhard D*** als Mittäter am 23.Oktober 1987 1/ in Lockenhaus ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, nämlich den PKW Marke Renault 9 mit dem polizeilichen Kennzeichen B 224.391, ohne Einwilligung des Berechtigten Stefan R*** in Gebrauch genommen, wobei der durch die Tat verursachte Schaden am Fahrzeug 5.000 S übersteigt und ca. 13.000 S beträgt;

2/ in Sieggraben ein fremdes Gut, nämlich eine Leinenjacke und 6 Musikkassetten des Stefan R*** im Gesamtwert von etwa 800 S, welche sie ohne Zueignungsvorsatz durch die unter Punkt C 1 geschilderte Handlung in ihren Gewahrsam gebracht hatten, unterschlagen, indem sie sich die Sachen mit dem Vorsatz zueigneten, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

D/ seinen Bruder Walter G*** dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, daß er ihn bei einer Einvernahme am Gendarmerieposten Lockenhaus am 23.Oktober 1987 gegenüber den erhebenden Beamten und bei seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Eisenstadt am 29. November 1987 und am 30.November 1987 einer von amtswegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung falsch verdächtigte, nämlich der Begehung des Einbruchsdiebstahls (und der dauernden Sachentziehung) zum Nachteil des Gerhard K*** laut Punkt A 1 und 2 des Urteilsspruches, obwohl er wußte, daß die Verdächtigung falsch war, wobei die fälschlich angelastete Handlung mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht war.

Die gegen den Schuldspruch in den Punkten A 1, A 3 und C 1 gerichtete, auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte, als "Berufung wegen Nichtigkeit" bezeichnete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist unbegründet.

Gegen die Einbruchsqualifikation des verübten Gelddiebstahls (A 1) wendet er ein, das durch gewaltsames Aufdrücken einer Flügeltür bewerkstelligte Eindringen in ein Gebäude (S 5 der Urteilsausfertigung = UAS 5) habe keine Beschädigung der Tür verursacht (derartiges sei weder durch den Akteninhalt indiziert noch vom Erstgericht festgestellt worden), weshalb mangels dieses für den Einbruchsbegriff wesentlichen "konstitutiven Elementes" die Heranziehung der Einbruchsqualifikation verfehlt sei. Dem unter Bezugnahme auf eine in der Literatur vertretene Meinung (Bertel im WK z StGB, Rz. 3 und 4 zu § 129) verfochtenen Beschwerdestandpunkt über einen mit dem "Einbrechen" als wesentlich verbundenen Beschädigungseffekt kann jedoch nicht gefolgt werden. Im Einklang mit dem überwiegenden Teil des Schrifttums (Leukauf-Steininger, StGB2, RN 11 zu § 129; Kienapfel, BT II, RN 28 zu § 129; Foregger-Serini, StGB3, Erl. IV zu § 129) und der einhelligen Rechtsprechung ist vielmehr davon auszugehen, daß für das Einbrechen die gewaltsame Beseitigung einer Umschließung und nicht eine Verletzung von Sachsubstanz maßgeblich ist (Ö*** 1983/123; 11 Os 146/84). Dieses in den Grenzen der Wortbedeutung gelegene Gesetzesverständnis folgt aus dem kriminalpolitischen Grund für die Qualifikationen nach § 129 Z 1, 2 und 3 StGB, welcher allein in der vom Täter bei Überwindung der zur Abhaltung von Dieben geeigneten Hindernisse und Widerstände aufgewendeten, keineswegs zwangsläufig durch eine Sachbeschädigung dokumentierten größeren kriminellen Energie liegt (siehe hiezu SSt. 48/37; Kienapfel, aaO, RN 10).

Somit kann dem Beschwerdeeinwand schon aus rechtlicher Sicht nicht gefolgt werden, weshalb es sich erübrigt, noch darauf einzugehen, inwieweit nicht ohnehin in den Angaben des Zeugen K*** über die Kosten der Reparatur eines Schlosses (S 141) ein Hinweis auf eine einbruchskausale Beschädigung durch das "mit Schwung" vorgenommene "Anrennen" gegen die Tür (vgl. S 93) zu erblicken ist.

Dem Schuldspruch wegen Urkundenueterdrückung (A 3) hält der Beschwerdeführer entgegen, daß ein dem gesetzlichen Vorsatzerfordernis entsprechender Willen des Täters, den Gebrauch der betreffenden Urkunden im Rechtsverkehr zu verhindern, nicht festgestellt (der Sache nach nur Z 9 lit a) worden sei. Nach den Urteilsfeststellungen warfen der Angeklagte und sein Mittäter ein Sparbuch und eine Lohnsteuerkarte des Gerhard K*** bewußt auf einer Mülldeponie weg (UAS 5). Schon daraus - ohne daß sich das Erstgericht auch noch mit der Behauptung des Mittäters (S 93) auseinandersetzen mußte, die Sachen seien dort vergraben worden - ergibt sich die Annahme eines notwendigerweise vorhanden gewesenen und zur Erfüllung der subjektiven Tatseite ausreichenden Begleitwissens der Täter darüber, daß diese Papiere dem Berechtigten danach nicht mehr zur Verfügung standen und ihrem aktuellen, vom Beschwerdeführer gar nicht angezweifelten Verwendungszweck entzogen waren (SSt. 51/21 ua; ebenso Kienapfel im WK § 229 Rz. 31). Einer weiteren Konstatierung bedurfte es hiezu nach Lage des Falles nicht, zumal sich der Angeklagte uneingeschränkt der Urkundenunterdrückung schuldig bekannt sowie sein Bewußtsein eingeräumt hatte, ein vom Berechtigten benötigtes Sparbuch wegzuwerfen (S 136), und dabei auch nicht behauptete, eine Wiedererlangung der Papiere durch den Berechtigten in Erwägung gezogen zu haben. Die nunmehrige spekulative (und nicht gerade lebensnahe) Beschwerdeargumentation, daß ein - gar nicht festgestellter oder aktenkundiger - reger Personenverkehr auf der Mülldeponie die Rückerlangung der dort weggeworfenen Urkunden für den Eigentümer sichergestellt hätte und dies nur wegen der vom Angeklagten nicht vorhergesehenen Planierung des Müllgeländes unterblieben sei, vermag die Notwendigkeit darauf bezogener Feststellungen nicht aufzuzeigen.

Schließlich versagt auch noch die gegen die Zurechnung der Tatqualifikation nach § 136 Abs 3 StGB zufolge Beschädigung des Tatobjekts gerichtete, den unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen laut Punkt C 1 des Urteilssatzes betreffende Subsumtionsrüge (Z 10). Der am unbefugt in Gebrauch genommenen Fahrzeug verursachte Schaden stellt eine Tatfolge dar, an die das Gesetz nach Maßgabe der Schadenshöhe eine schwerere Strafe knüpft, weshalb im Sinne des § 7 Abs 2 StGB entscheidend ist, ob der Täter diese Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat (SSt. 54/64; Ö*** 1978/78, 1977/80, 1976/301 ua; Leukauf-Steininger, StGB2, RN 40 zu § 136). Diese bei einer Mehrzahl von Tatbeteiligten für jeden einzelnen gesondert zu prüfende Voraussetzung liegt nicht nur bei jenem Täter vor, der zufolge eines Sorgfaltsverstoßes als unmittelbarer Schadensverursacher anzusehen ist, sondern bei jedem Beteiligten, dem eine Außerachtlassung der pflichtgemäßen Sorgfalt zur Vermeidung der betreffenden Beschädigung fremden Eigentums als Fahrlässigkeit zur Last fällt (EvBl 1985/166), wie dies etwa bei Überlassung des Fahrzeuges an einen - insbesondere mangels Lenkerberechtigung und mangels Fahrpraxis - untauglichen Lenker der Fall sein kann (Ö*** 1978/78; 9 Os 91/84).

Im vorliegenden Fall wird die Haftung des Angeklagten für die bezeichnete Qualifikation durch den Umstand, daß nicht er selbst, sondern der Mittäter D*** den unbefugt in Gebrauch genommenen Personenkraftwagen gegen einen Zaun gelenkt und beschädigt hat, keineswegs in Frage gestellt, denn der Angeklagte überließ nach den Urteilsfeststellungen in Kenntnis der Gefahr, daß "etwas passiert", dem (nach seinem Wissen) kaum über Fahrpraxis verfügenden führerscheinlosen D***, der zudem zuvor in seiner Gesellschaft gezecht hatte, über dessen Bitten die Lenkung und verließ selbst aus den sich aus diesen Umständen ergebenden Bedenken das Fahrzeug (UAS 7, 8 iVm S 138). Dieses Verlassen des Wagens durch den Angeklagten ändert nichts daran, daß er durch Übergabe der Lenkung an D*** die für die Qualifikation maßgebliche fahrlässige Handlung beging. Eine in der Beschwerde unternommene Deutung dieses Aussteigens als Beendigung der gemeinsamen Tat und Lösung vom Verhalten des Mittäters ist urteilsfremd. Auf diese Spekulation ist daher im Rahmen der Behandlung der hier allein geltend gemachten Subsumtionsrüge nicht einzugehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Der Angeklagte meldete (auch) Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld an (S 159, 161). In der Rechtsmittelschrift erklärte er, auf eine Ausführung der Berufung wegen Schuld zu verzichten (S 179), die Anmeldung zog sein Verteidiger sodann im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung zurück.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28, 129 StGB zu einem Jahr Freiheitsstrafe.

Es wertete bei der Strafbemessung das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art, die Vorstrafen des Angeklagten und die Verleitung seines jüngeren Bruders als erschwerend, hingegen das reumütige Geständnis und die Begehung einzelner Taten vor Vollendung des 21.Lebensjahres als mildernd.

Der eine Strafherabsetzung anstrebenden Berufung des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Sein "fast krankhaftes Verhältnis" zu Kraftfahrzeugen ist keineswegs mildernd. Es indiziert vielmehr geradezu seine erhöhte Gefährlichkeit in bezug auf kriminelle Handlungen im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen. Demgemäß kann Schadenersatzverpflichtungen, die aus diesem Hang resultierenden Unfällen entspringen, ebenfalls kein milderndes Gewicht beigemessen werden.

Mit Recht wurde die Verleitung des sechzehnjährigen Bruders als erschwerend gewertet. Der Berufungswerber selbst hatte eingeräumt, diesen zum Eindruchsdiebstahl (Faktum A 1) "überredet" zu haben, nachdem er allein schon mehrmals geplant hatte, diesen Diebstahl durchzuführen, wobei ihn dann aber (am Tatort) jeweils der Mut verlassen hatte (S 89). Von einem "gemeinsam gefaßten" Plan kann demnach ebenso wenig die Rede sein wie von einer besonders verlockenden Gelegenheit. Davon kann bei einem Einbruch in ein Gebäude schon grundsätzlich nicht gesprochen werden (15 Os 136/87), demgemäß auch im vorliegenden Fall nicht, in welchem der Angeklagte die Gelegenheit zum Diebstahl anläßlich von Aushilfsarbeiten ausgekundschaftet hatte und die erbeutete versperrte Handkasse nach deren Abtransport erst mit einem Werkzeug aufgebrochen werden mußte. Der Tatsache, daß im PKW des Stefan R*** (Faktum C 1) der Startschlüssel steckte, kommt keine entscheidende mildernde Bedeutung zu, denn dieser Umstand wird durch die dreiste Vorgangsweise der Täter aufgewogen, die das Fahrzeug aus einer - wenngleich unversperrten - Garage eines Anwesens heraus in Betrieb nahmen.

Insgesamt gesehen wurden die Strafzumessungsgründe vom Schöffengericht vollständig ermittelt, zutreffend gewertet und ein Strafmaß gefunden, das - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte inzwischen mit dem Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 8.März 1988, AZ 23 Bs 19/88 (s. S 163 ff) wegen der Vergehen des Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach § 269 Abs 1 StGB und der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB zu vier Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde - keineswegs überhöht ist.

Auch der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.