TE OGH 1988/6/22 3Ob21/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R*** T*** UND U*** reg.

Genossenschaft mbH, Telfs, vertreten durch Dr. Manfred Opperer, Rechtsanwalt in Telfs, wider die verpflichtete Partei Franz S***, Versicherungsangestellter, Telfs, Bärenweg 8, wegen 514.940,30 S sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 18. Dezember 1987, GZ 2 a R 658/87-13, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 14. September 1987, GZ 20 E 185/87-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Für die betreibende Partei sind auf der Liegenschaft EZ 436 der KG Götzens ein Pfandrecht für 170.000 S sA sowie Pfandrechte für Höchstbeträge von 450.000 S und 850.000 S eingetragen. Im Rang nach den beiden zuerst genannten Pfandrechten und im gleichen Rang mit dem zuletzt genannten Pfandrecht wurde das Veräußerungs- und Belastungsverbot zugunsten von zwei Berechtigten einverleibt. Die betreibende Partei stellte den Antrag, ihr auf Grund des Versäumungsurteils des Landesgerichtes Innsbruck vom 19. Juni 1987 zur Hereinbringung der Forderung von 514.940,30 S sA die Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft zu bewilligen und die Einleitung des Versteigerungsverfahrens "bei dem für die (betriebene) Forderung einverleibten Pfandrecht" anzumerken. Urkunden, aus denen hätte entnommen werden können, für welche Forderungen die Pfandrechte bestellt wurden und der Exekutionstitel ergangen ist, waren dem Exekutionsantrag nicht angeschlossen. Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution, das Rekursgericht wies den Exekutionsantrag infolge Rekurses eines Verbotsberechtigten im wesentlichen mit der Begründung ab, daß das Veräußerungs- und Belastungsverbot die Zwangsversteigerung hindere. Die betreibende Partei habe im Exekutionsantrag nicht einmal behauptet, daß die betriebene Forderung dem Verbot im Rang vorgehe.

Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, daß ein Veräußerungs- und Belastungsverbot die Zwangsversteigerung zwar dann nicht hindert, wenn für die betriebene Forderung ein im Rang vorangehendes Pfandrecht eingetragen ist (EvBl. 1962/506; RPflSlgE 1976/117; vgl. auch SZ 43/102), daß der betreibende Gläubiger aber schon im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der durch das vorrangige Pfandrecht gesicherten Forderung nachweisen muß (JBl. 1961, 366; RPflSlgE 1977/173; 3 Ob 23/88). Dies gilt entgegen der von der betreibenden Partei im Revisionsrekurs vertretenen Ansicht auch dann, wenn die betriebene Forderung durch ein Höchstbetragspfandrecht gesichert ist (einen solchen Fall betrafen die Entscheidungen RPflSlgE 1977/173 und 3 Ob 23/88). Wohl kann nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl. 1985, 418; SZ 58/159; zuletzt 3 Ob 159/87) ein Höchstbetragspfandrecht auch für künftig erst zu gewährende Kredite wirksam bestellt werden. Dies ändert aber nichts daran, daß jedenfalls nachzuweisen ist, daß die betriebene Forderung unter jene Forderungen fällt, für die das Höchstbetragspfandrecht bestellt wurde. Daß nach der Praxis der Kreditinstitute Höchstbetragspfandrechte gewöhnlich zur Sicherung auch von erst zu gewährenden Krediten dienen, befreit entgegen der Ansicht der betreibenden Partei nicht von der Verpflichtung, den angeführten Nachweis zu erbringen.

Die betreibende Partei hat hier den demnach erforderlichen Nachweis nicht erbracht. Die dem Exekutionsantrag - zumindest schlüssig - zu entnehmende Behauptung, daß für die betriebene Forderung ein Pfandrecht einverleibt sei, reicht nicht aus. Die betreibende Partei hätte noch die zum Nachweis der Richtigkeit dieser Behauptung dienenden Urkunden vorlegen müssen. Im Regelfall handelt es sich zwar um ein Formgebrechen, wenn einem Exekutionsantrag nicht alle Beilagen angeschlossen werden, wobei das Formgebrechen beim Antrag auf Bewilligung der Zwangsversteigerung verbesserungsfähig ist, wenn sich aus dem Verbesserungsauftrag keine Rangverschiebung ergeben kann (SZ 48/6 mwN). Dies gilt jedoch nur, wenn sich die Notwendigkeit, eine bestimmte Urkunde (vgl. SZ 35/119 und SZ 38/199) oder eine Urkunde in bestimmter Form (vgl. EvBl. 1979/15) vorzulegen, aus dem Gesetz ergibt. Andernfalls muß die betreibende Partei die Urkunde, auf die sie sich zum Nachweis oder zur Bescheinigung ihres Vorbringens beruft, im Exekutionsantrag anführen. Unterläßt sie dies, so liegt ein inhaltlicher, der Verbesserung nicht zugänglicher Mangel vor, und es besteht für das zur Entscheidung über den Antrag berufene Gericht daher kein Anlaß und keine Möglichkeit, ihr Gelegenheit zur Vorlage von Urkunden zu geben. Auf die von der betreibenden Partei erst mit dem Revisionsrekurs vorgelegten Pfandbestellungsurkunden ist wegen des im Rekursverfahren geltenden Neuerungsverbotes nicht Bedacht zu nehmen.

Anzumerken bleibt noch, daß das zugunsten der betreibenden Partei für einen Höchstbetrag von 850.000 S eingetragene Pfandrecht nach der jüngsten im Akt einliegenden Grundbuchsabschrift nicht den Vorrang vor dem Veräußerungs- und Belastungsverbot, sondern nur den gleichen Rang wie dieses hat, wobei dieser Rang durch einen Rangtausch mit einem zugunsten der Verbotsberechtigten eingetragenen Pfandrecht erworben wurde. Hier ist es ohne Bedeutung, ob die Gleichrangigkeit ausreicht, weil auch sie nachgewiesen hätte werden müssen. Zu erwähnen ist aber, daß nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. Jänner 1988, 3 Ob 151/87 = WBl 1988, 205, ein Veräußerungsverbot der Zwangsversteigerung nicht entgegensteht, wenn es den gleichen Rang mit dem Pfandrecht des betreibenden Gläubigers genießt. Da der Exekutionsantrag jedenfalls abzuweisen ist, muß schließlich nicht erörtert werden, welche Bedeutung es hat, daß nach dem Inhalt des Aktes dem Exekutionsantrag nur eine unbeglaubigte Ablichtung des Exekutionstitels angeschlossen war.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 78 EO iVm § 40 und § 50 ZPO.