TE OGH 1988/6/28 15Os78/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Juni 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred Matthias B*** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1, zweiter, dritter und vierter Fall, und Abs. 2, erster Fall, SuchtgiftG über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 27. April 1988, GZ 34 b Vr 380/87-65, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die durch die Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem bekämpften Urteil wurde Manfred Matthias B*** - im zweiten Verfahrensgang abermals - des Verbrechens nach § 12 Abs. 1, zweiter, dritter und vierter Fall, und Abs. 2, erster Fall, SuchtgiftG schuldig erkannt, weil er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain, in einer großen Menge

1. von Südamerika über die Schweiz nach Österreich ausführte bzw einführte, und zwar

1.1. zwischen Jänner und Anfang April 1985 mindestens 200 Gramm von Rio de Janeiro,

1.2. Mitte Oktober 1986 mindestens 200 Gramm von Bolivien,

2. teils (zu 2.1. und 2.2.) gewerbsmäßig in Verkehr setzte, und zwar

2.1. zwischen April 1985 und Ende August 1986 mindestens 30 Gramm durch Verkauf in Einzelmengen an Peter B*** sowie mindestens 150 Gramm durch Verkauf in Einzelmengen an unbekannte Personen,

2.2. Ende 1986 in Wien mindestens 150 Gramm durch Verkauf an unbekannte Personen,

2.3. um den 20.Oktober 1986 in Santa Cruze (Bolivien) ca 200 Gramm durch Übergabe an Peter B*** zum Zweck der Einfuhr und des Verkaufs in Österreich.

Der auf die Z 5 a und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt keine Berechtigung zu.

Nach eingehender Prüfung der zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund vorgebrachten Einwände und des Akteninhaltes gelangte der Oberste Gerichtshof zur Überzeugung, daß sich gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen keine erheblichen Bedenken ergeben.

Anzumerken bleibt nur, daß der Beschwerdeführer das Wesen eines verfahrensrechtlichen Nichtigkeitsgrundes verkennt, wenn er aus der Kassation des im ersten Verfahrensgang ergangenen Urteils (aus der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO) den Umkehrschluß zieht, es sei aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes "ersichtlich, daß die seinerzeitigen Einlassungen des als Zeuge einvernommenen Peter B***" (gemeint: dessen Aussage vor der Polizei) "keine ausreichende Entscheidungsgrundlage geboten" hätten.

Auch der zweitbezeichnete Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. Zur gerügten Nichtanwendung des "§ 37" (zu ergänzen: StGB) führt der Angeklagte mit seinem Vorbringen, es sei in den Fakten 2.2 und

2.3 beim Versuch geblieben, die Rüge nicht gesetzmäßig aus, weil er vom festgestellten Urteilssachverhalt abweicht, wonach auch diese Tathandlungen bis zur Entwicklungsstufe der Vollendung gediehen waren.

Mit der Behauptung, die Anwendung des "§ 43" (zu ergänzen: StGB) sei möglich, weil nach Berücksichtigung der Verwahrungs- und Untersuchungshaft der Strafrest (aus der verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten) "unter der Dauer von zwei Jahren angesiedelt" sei, vermag der Beschwerdeführer gleichfalls keinen Irrtum des Schöffengerichtes aufzuzeigen, er verkennt vielmehr selbst, daß diese Bestimmung nur dann anwendbar ist, wenn die urteilsmäßig verhängte Freiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigt (Kunst im WK, z StGB, Rz 11 zu § 43).

In seinen die Anwendung des § 43 a Abs. 4 StGB anstrebenden Ausführungen schließlich beschränkt sich der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine bisherige Unbescholtenheit, die Vorhaft, das Verstreichen der Zeit seit den Tathandlungen und den angeblichen Mangel generalpräventiver Erfordernisse, die Prognose-Entscheidung des Schöffengerichtes, in dessen Urteil keiner der aufgezeigten Gesichtspunkte unbeachtet gelassen wurde (US 1 ff und 11), zu negieren, ohne darzulegen (oder auch nur zu behaupten), daß es in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen hätte. Seine Ausführungen stellen sich demnach als Berufungsvorbringen dar, das bei Erledigung dieses Rechtsmittels zu behandeln sein wird.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher sofort bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO).

Die Entscheidung über die Berufung fällt demzufolge in die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz (§ 285 i StPO).