TE OGH 1988/6/30 7Ob1518/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Franz P***, Installateur, 1160 Wien, Herbststraße 40, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Friedrich F***, Angestellter, 1220 Wien, Wolfsmilchgasse 26, vertreten durch Dr. Helmut Krenn, Rechtsanwalt in Wien, wegen 21.124,94 S s.A., infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 19.April 1988, GZ 11 R 39/88-59, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 4 Z 1 StPO zurückgewiesen (§ 510 Abs. 3 ZPO).

Begründung:

1.) Das Berufungsgericht muß keine allgemeine Beweiswiederholung durchführen, wenn es bloß ergänzende Feststellungen trifft, im übrigen aber die Feststellungen des Erstgerichtes übernimmt. In diesem Falle genügt es, jene Beweise zu ergänzen, welche die Grundlage der zusätzlichen Feststellungen bilden (EvBl 1972/378 ua). Das Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. M*** war nach seinen eigenen Ausführungen ergänzungsbedürftig. Die Ergänzung, die den für die Entscheidung des Berufungsgerichtes wesentlichen Punkt betraf, hat, infolge Ablebens des Dipl.Ing. M***, der Sachverständige Dipl.Ing. K*** vorgenommen. Es begründet daher keinen Verfahrensverstoß, daß das Berufungsgericht nur das Gutachten des Dipl.Ing. K*** verlesen hat, weil das andere Gutachten, infolge seiner von ihm selber angeführten Unvollständigkeit, keine Grundlage für die für notwendig erachtete Ergänzung bilden hätte können. Ob ein Gutachten eine ausreichende Feststellungsgrundlage ist oder ob es durch ein weiteres Gutachten überprüft werden muß, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung, die nicht Gegenstand einer Revision sein kann.

2.) Die in der Revision zitierte Entscheidung WBl 1987, 37 spricht nur aus, daß der Besteller den Werklohn grundsätzlich bis zur Erfüllung zurückbehalten kann. Dieser Rechtsansicht ist das Berufungsgericht sowieso beigetreten. Dort hatte allerdings der Unternehmer die verlangte Verbesserung nicht angeboten oder erbracht. Im vorliegenden Fall wurde vom Berufungsgericht jedoch festgestellt, daß der Beklagte Verbesserung verlangt hat, der Kläger hiezu bereit war, der Beklagte die angebotene Verbesserung jedoch abgelehnt hat. Für einen derartigen Fall hat die Entscheidung SZ 39/208 ausgesprochen, daß der Unternehmer den vollen Werklohn verlangen kann. Eine gegenteilige Judikatur betreffend gleichgelagerte Spezialfälle zeigt die Revision nicht auf und konnte vom erkennenden Senat auch nicht festgestellt werden. Vielmehr entspricht diese Entscheidung der Lehre (Reischauer in Rummel, RdZ 14 zu § 932), wo die Rechtsansicht vertreten wird, falls Verbesserung verlangt wurde, so sei der Erwerber (hier Besteller) an seine Wahl bis zum Ablauf der gemäß § 1167 ABGB zu setzenden Frist gebunden.

Demnach ist das Berufungsgericht mit Recht nicht auf eine allfällige Preisminderung eingegangen, wobei nur der Vollständigkeit halber darauf verwiesen sei, daß der Beklagte Preisminderung hilfsweise nur mit der durch die Feststellungen des Berufungsgerichtes widerlegten Behauptung, der Kläger habe die verlangte Verbesserung abgelehnt, begehrt hat (S 212 d.A).