TE OGH 1988/6/30 7Ob618/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta, Dr. Egermann und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sophie S***, Besitzerin, Liesing 44, vertreten durch Dr. Wolfgang Tautschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Ilse S***, Besitzerin, Liesing 27, vertreten durch Dr. Robert Gasser, Rechtsanwalt in Lienz wegen Feststellung (Streitwert S 29.000,--), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 7. Jänner 1988, GZ 3 R 493/87-49, womit das Zwischenurteil des Bezirksgerichtes Hermagor vom 15. Juni 1987, GZ C 254/85-40 aufgehoben und der Zwischenantrag der klagenden Partei auf Feststellung zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes 689/48 der KG Liesing, die Beklagte ist Eigentümerin des im Süden angrenzenden Grundstückes 689/49. Über den tatsächlichen Grenzverlauf bestand Streit. Die Klägerin behauptete Holzschlägerungen der Beklagten auf dem vorgenannten Grundstück. Sie begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, jeden Eigentumseingriff in das Grundstück der Klägerin, insbesondere Holzschlägerungen und die Abfuhr des bereits geschlägerten Holzes zu unterlassen. Bei der Tagsatzung am 31. Oktober 1985 schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach die Grenzlinie zwischen den beiden Grundstücken unter Zugrundelegung des Lageplanes des Dipl. Ing. Gerhard W*** in bestimmt bezeichneter Weise festgelegt wurde (Punkt 1.). Jene Bäume, die nördlich dieser neu festgelegten Grenzlinie geschlägert wurden, sind abzüglich 5 Festmeter Rundholz (Bloch) von der Beklagten der Klägerin zu dem Preis zu vergüten, den sie selbst vom Käufer des Holzes erlöst. Das Ausmaß wird vom Sachverständigen auf Grund von Wurzelstockausmaßen berechnet (Punkt 2.). Sollte die Abfuhr des Holzes innerhalb von 14 Tagen auf Grund von Schneefall nicht mehr möglich sein, dann ist dieser Vergleich aufgehoben (Punkt 3.).

Im Hinblick auf diesen Vergleich wies das Erstgericht einen von der Beklagten gestellten Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens ab (ON 18). Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf (ON 21). Der Oberste Gerichtshof bestätigte diese Entscheidung. Dem Vergleich vom 31. Oktober 1985 komme keine prozeßbeendende Wirkung zu. Hinsichtlich der prozessualen Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleiches sei die Beisetzung einer auflösenden Bedingung unzulässig, ohne daß dadurch jedoch die materielle Wirksamkeit des Vergleiches berührt würde.

Im fortgesetzten Verfahren erhob die Klägerin ein Eventualbegehren im Sinne des Punktes 2. des obgenannten Vergleiches (AS 119, ON 26).

Mit Urteil vom 12. Jänner 1987 (ON 27) wies das Erstgericht das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Es nahm als erwiesen an, daß die Abfuhr des Holzes innerhalb von 14 Tagen ab Abschluß des Vergleiches möglich gewesen wäre, und bejahte demgemäß mangels Eintrittes der auflösenden Bedingung das Vorliegen eines materiell rechtswirksamen Vergleiches. Dem Eventualantrag fehle jedoch das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens.

Die Abweisung des Hauptbegehrens erwuchs in Rechtskraft. Im Umfang der Abweisung des Eventualbegehrens hob das Berufungsgericht das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht nach Verfahrensergänzung eine neue Entscheidung auf (ON 35). Bei der Tagsatzung am 15. Juni 1987 (ON 38 stellte die Klägerin den Zwischenantrag auf Feststellung, es werde der Beklagten gegenüber festgestellt, daß die Grenzlinie zwischen den Grundstücken 689/48 und 689/49 je Wald KG Liesing unter Zugrundelegung des Lageplanes vom 3. August 1985 des Dipl. Ing. Gerhard W*** wie folgt verläuft:

Ausgehend von dem bergseitig, das ist der im Westen gelegene Grenzstein Nr. 33, in gerade Linie bis zu dem südlich einer alten Buche befindlichen Kreuz im Felsen, welches in etwa die Mappengrenze zwischen den beiden Grundstücken bildet, und weiter geradlinig darüber hinaus bis zur Ostgrenze der beiden Grundstücke im Graben. Dieses Feststellungsbegehren entspricht inhaltlich dem Punkt 1. des Vergleiches vom 31. Oktober 1985. Das Erstgericht erkannte im Sinne des Zwischenantrages.

Das Berufungsgericht änderte das Zwischenurteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Zwischenantrag der Klägerin zurückwies. Aus den Erklärungen der Beklagten und aus ihren Berufungsausführungen ergebe sich, daß sie die materielle Rechtswirksamkeit des Vergleiches vom 31. Oktober 1987 als nicht mehr strittig erachte. Mangels Vorliegens eines strittigen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien als eine der Voraussetzungen für einen Zwischenantrag auf Feststellung sei daher der Zwischenantrag zurückzuweisen.

Das Berufunsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000,--, nicht jedoch S 300.000,--, übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig ist.

Beizupflichten ist der Klägerin darin, daß gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs ungeachtet des gegenteiligen Ausspruches des Berufungsgerichtes zulässig ist. Der § 528 Abs 2 ZPO findet auf Beschlüsse des Berufungsgerichtes keine Anwendung. Im Falle eines Beschlusses des Berufungsgerichtes nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO - darunter fallen auch Beschlüsse des Berufungsgerichtes, mit denen ein über einen Zwischenantrag ergangenes Urteil aufgehoben und der Zwischenantrag mangels der Voraussetzungen des § 236 ZPO zurückgewiesen wird (EvBl 1961/231; JBl 1959, 347; SZ 29/2) bedarf es daher keines Ausspruches über den Wert des Streitgegenstandes im Sinne des § 502 Abs 4 Z 2 ZPO und über die Zulässigkeit eines Rekurses gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO, sondern im Hinblick auf § 528 Abs 1 Z 5 ZPO grundsätzlich lediglich eines Ausspruches darüber, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000,-- übersteigt (MietSlg. 37.785). Da letzteres hier nach dem Ausspruch des Berufungsgerichtes der Fall ist, ist der Rekurs gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO jedenfalls zulässig. Die übrigen Aussprüche des Berufungsgerichtes waren entbehrlich und sind als nicht dabeigesetzt anzusehen (vgl. EvBl 1986/138).

Der Rekurs der Klägerin ist jedoch nicht berechtigt. Zu den Voraussetzungen für einen Zwischenantrag auf Feststellung gehört unter anderem, daß das Bestehen oder Nichtbestehen des strittigen Rechtes oder Rechtsverhältnisses für die zu fällende Entscheidung präjudiziell ist, also eine Vorfrage (bedingendes Rechtsverhältnis) für das Klagebegehren (auch Eventualbegehren) bildet (Fasching LB Rdz 1078). Für die Beurteilung der Präjudizialität ist die Lage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung über den Zwischenantrag maßgebend (Fasching aaO RZ 1083; ZBl. 1935/141). Die Entscheidung über das von der Klägerin erhobene Leistungsbegehren hängt zweifellos vom Bestehen des Vergleiches vom 31. Oktober 1985 ab, womit die Grenzlinie zwischen den beiden Grundstücken der Streitteile geregelt wurde. Die wirksame vergleichsweise Regelung der Grenzlinie ist somit bedingendes Rechtsverhältnis für das Eventualbegehren. Mit der Entscheidung über das Hauptbegehren wurde jedoch die Rechtswirksamkeit des Vergleiches bereits bejaht und damit auch die Vorfrage für das noch offene Eventualbegehren gelöst. Ist die präjudizielle Vorfrage aber im anhängigen Rechtsstreit bereits entschieden, kann sie nicht neuerlich zum Gegenstand eines Zwischenantrages auf Feststellung gemacht werden. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht den Zwischenantrag auf Feststellung zurückgewiesen. Auf die Frage der Konkurrenz von Wissens- und Willenserklärungen zwischen der Partei und ihrem bevollmächtigten Rechtsanwalt (vgl. hiezu Fasching aaO Rz 432 f) braucht nach dem Gesagten nicht mehr eingegangen zu werden. Demgemäß ist dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 ZPO.