TE OGH 1988/7/1 11Os42/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Juli 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Doblinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef Walter H*** wegen des Vergehens nach den §§ 159 Abs 1 Z 1 und 2, 161 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 18.Dezember 1987, GZ 8 Vr 186/83-125, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Raunig, des Angeklagten Josef Walter H*** und des Verteidigers Dr. Watschinger zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Strafe auf 6 (sechs) Monate herabgesetzt wird. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13.September 1925 geborene Josef Walter H*** (im zweiten Rechtsgang) der Vergehen der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs 1 Z 1 und Z 2, 161 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wels und in Eberschwang als (gemeint ist: gleich einem) Schuldner mehrerer Gläubiger, nämlich als Geschäftsführer der Firma-H*** Ziegel Ges.m.b.H., sohin als leitender Angestellter (§ 309 StGB)

1./ in der Zeit vom 1.Jänner 1981 bis Mitte Mai 1982 fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft dadurch herbeigeführt, daß er bei zu geringem Eigenkapital leichtsinnig und unverhältnismäßig Kredit benützte;

2./ in der Zeit von Mitte Mai 1982 bis zum 9.November 1982 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft die Befriedigung ihrer Gläubiger dadurch geschmälert, daß er neue Schulden einging und das Ausgleichsverfahren oder die Eröffnung des Konkurses nicht beantragte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die sich in keinem Anfechtungspunkt als begründet erweist.

Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt der Angeklagte zunächst die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 18.Dezember 1987 gestellten Antrages auf zeugenschaftliche Vernehmung des Dr. Rudolf H***, durch dessen Aussage erwiesen werden sollte, daß die Firma H***-Ziegel Ges.m.b.H. ihm gegenüber infolge wiederholter (aber in den Buchungsunterlagen nicht aufscheinender) Ausstellungen von Finanzierungswechseln Forderungen in der Höhe von mehr als 13 Millionen Schilling gehabt habe (AS 60/III). Dieser Antrag war jedoch - worauf auch das Erstgericht in der (im Urteil nachgeholten - S 81 f/III. Bd) Begründung seines abweislichen Zwischenerkenntnisses hinweist - schon deshalb nicht zielführend, weil Dr. Rudolf H*** als Bruder des Angeklagten schon vor dem Untersuchungsrichter von seinem Entschlagungsrecht nach dem § 152 Abs 1 Z 1 StPO ausdrücklich Gebrauch machte und sich in der Folge auch mit seinem Schreiben vom 30.Juli 1986 abermals auf dieses Recht berief (AS 309/I und Beilagen zu ON 98/II); da ein nunmehr beabsichtigtes Abgehen von dieser Rechtsausübung im Zeitpunkt der Antragstellung weder vom Angeklagten behauptet wurde noch aktenkundig war, bestand daher für das Erstgericht auch im zweiten Rechtsgang kein Anlaß, Dr. Rudolf H*** zum Zweck einer zeugenschaftlichen Einvernahme (neuerlich) vorzuladen. Darüber hinaus konnte auf die Vernehmung des beantragten Zeugen auch deshalb verzichtet werden, weil - worauf das Erstgericht zutreffend hinweist - selbst der Bestand von Forderungen in der behaupteten Höhe am Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der H***-Ziegel Ges.m.b.H. nichts geändert hätte (vgl hiezu auch die eigenen Angaben des Angeklagten AS 29 c verso/I, 352/II und AS 11/III); das relevierte Beweisthema betrifft demnach auch keine entscheidungswesentliche Tatsache.

Bei diesen Gegebenheiten war aber auch die Beischaffung des Aktes 8 Vr 1912/81 des Kreisgerichtes Wels (Strafsache gegen Dr. Rudolf H*** wegen §§ 146 ff StGB ua Delikte - zum selben Beweisthema - entbehrlich, zumal der Angeklagte seinen Beschwerdeausführungen zufolge bloß die Hoffnung hegte, daraus nach Art eines unzulässigen Erkundungsbeweises Hinweise auf Höhe und Verrechnung der behaupteten Forderungen gewinnen zu können. Gleichfalls zu Unrecht rügt der Angeklagte die abweisliche Entscheidung über seinen Antrag (vgl AS 60/III) auf Einholung eines "neuen Sachverständigengutachtens" (gemeint ist: Einholung des Gutachtens eines weiteren Buchsachverständigen) unter Einbeziehung der Buchhaltung und der Bilanzen der Josef H*** KG und des Josef H***, womit er unter Beweis stellen wollte, daß er selbst, die H***-Ziegel Ges.m.b.H. und die Josef H*** KG (richtig: Josef Walter H*** & Co Ziegel Betriebskommanditgesellschaft E***) gemeinsam nie zahlungsunfähig gewesen seien. Denn beim urteilsgegenständlichen Unternehmen, dessen Geschäftsführer der Angeklagte war, handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die als juristische Person (und zwar als Kapitalgesellschaft) rechtsfähig und daher auch in der Lage war, selbst Besitz und Eigentum zu erwerben (insbesondere § 61 GesmbHG und Reich-Rohrwig, Das Österreichische GesmbH-Recht, S 543 f). Ihr eigenständiges Vermögen muß daher getrennt von demjenigen anderer natürlicher oder juristischer Personen beurteilt werden, dessen Schicksal es in rechtlicher Hinsicht keinesfalls teilen konnte. Die von rein wirtschaftlichen Überlegungen ausgehenden Erwägungen des Angeklagten, der die Josef Walter H*** & Co Ziegelbetriebskommanditgesellschaft E*** und die von ihm geleitete Ges.m.b.H. auch in rechtlicher Hinsicht als Einheit betrachtet wissen will, erweisen sich daher als verfehlt, mag auch nach dem Unternehmenskonzept beider Firmen eine enge überbetriebliche Zusammenarbeit angestrebt gewesen sein. Gleiches gilt auch in bezug auf das Privatvermögen des Angeklagten, dessen Liegenschaftsbesitz im übrigen sogar der übernommenen Haftung für die Ges.m.b.H. wieder entzogen wurde.

Bei dieser Sach- und Rechtslage erledigt sich vorweg aber auch die Rechtsrüge (Z 9 a), soweit damit behauptet wird, das Erstgericht hätte feststellen müssen, daß die aus der vorerwähnten Kommanditgesellschaft, der vom Angeklagten geleiteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung und dessen Privatvermögen bestehende Wirtschaftseinheit zu keiner Zeit zahlungsunfähig gewesen sei; wiederholt er mit diesen Einwendungen doch bloß seine - nach dem eben Gesagten - rechtlich belanglose Argumentation. Die Verfahrensrüge versagt aber auch insoweit, als der Angeklagte damit die inhaltliche Richtigkeit des von Mag. Dr. Karl-Heinz B*** erstatteten Gutachtens in Zweifel zu ziehen trachtet. Denn abgesehen davon, daß der Angeklagte bei Stellung des Antrages auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen diesem Gutachten anhaftende Mängel im Sinn der §§ 125, 126 StPO gar nicht behauptete, vermag er solche auch im Rahmen seiner Beschwerdeausführungen nicht darzutun: Entgegen seinen Einwendungen setzte sich der Sachverständige Mag. Dr. B*** - worauf das Erstgericht zutreffend hinweist (vgl S 81 ff/III. Bd = US 17 ff) - ausreichend (auch) mit dem Vorbringen des Angeklagten auseinander, berücksichtigte es zum Teil schon in seinem schriftlichen Gutachten vom 12.Oktober 1983 (ON 19) und ergänzte seine gutächtlichen Äußerungen im Zug des weiteren Verfahrens entsprechend dem fortschreitenden Erkenntnisstand (vgl insbes S 273 ff, 354 ff/II sowie ON 19 und S 53 ff/III). Die Beschwerdeausführungen münden daher insoweit in eine unzulässige Bekämpfung der erstrichterlichen Beweiswürdigung, weil die vom Angeklagten der Sache nach relevierte Frage der Schlüssigkeit des Gutachtens der Beurteilung durch die Tatsacheninstanz (§ 258 Abs 2 StPO) vorbehalten bleibt und demnach unter dem Gesichtspunkt des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nicht anfechtbar ist (vgl insbes Mayerhofer-Rieder, StPO2, ENr 132 und 133 zu § 281 Abs 1 Z 4).

In seiner Mängelrüge - soweit sie auch der Sache nach als Ausführung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 5 StPO zu beurteilen ist - wirft der Angeklagte dem Erstgericht vor, für die Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite im Schuldspruch zu Punkt 2./ (wonach er ab Mitte Mai 1982 in Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit handelte - siehe AS 66, 73, 74/III = US 2, 9 und 10) nur unzureichende Gründe angegeben und insbesondere nicht berücksichtigt zu haben, daß er auf Grund des beträchtlichen Wertes der aus seinem Privatvermögen stammenden, verpfändeten Liegenschaften damit rechnen konnte und auch gerechnet habe, die eingegangenen Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Damit macht er schon deshalb keinen formalen Begründungsmangel geltend, weil er durch die Übernahme einer Bürgschaft bzw der Pfandhaftung für die zu Lasten der Firma H***-Ziegel Ges.m.b.H. aufgenommenen Bankkredite bloß den Zufluß weiteren Fremdkapitals förderte (wozu noch kommt, daß er anschließend nichts unternahm, um der Ges.m.b.H. aus der Verwertung dieses Haftungsstockes Mittel zukommen zu lassen). Davon abgesehen bekämpft der Angeklagte nur unzulässig die erstinstanzliche Beweiswürdigung, wenn er den vornehmlich aus seiner Verantwortung (wonach er ab Mai 1982 über Aufforderung seines Bruders die Bezahlung von Lieferantenforderungen einstellte - siehe AS 84/III = US 20) sowie aus seinen schriftlichen Aussendungen, nämlich aus dem im Zusammenhang mit der früheren Note vom 11. Feber 1982 stehenden Schreiben vom 11.Mai 1982 (US 8 und 9) unter Berücksichtigung der schließlichen Befreiung seiner Liegenschaften von der Pfandhaftung (vgl AS 75/III = US 11) denkmöglich abgeleiteten Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite den vorangeführten Einwand entgegenhält und hieraus sowie durch Berufung auf das - im Urteil gleichfalls nicht übergangene (vgl AS 81/III = US 17) - Unterbleiben einer Warnung vor einer Insolvenz durch den Steuerberater Dkfm. Heinz S*** (der aber immerhin angab, mit dem Beschwerdeführer über aufgetretene wirtschaftliche Schwierigkeiten gesprochen zu haben - siehe AS 344/II) zu anderen und für seine Person günstigeren Schlußfolgerungen als das Erstgericht zu gelangen trachtet.

In der Rechtsrüge (Z 9 a) macht der Angeklagte dem Erstgericht zum Vorwurf, nicht festgestellt zu haben, daß der Firma H***-Ziegel Ges.m.b.H. in der Zeit vom 28.Oktober bis zum 20. Dezember 1982 durch den Verkauf des Warenlagers und des Anlagevermögens sowie durch Eingänge von Zahlungen des Dr. Rudolf H*** Geldbeträge zugeflossen seien, welche (zusammen mit einer möglichen Befriedigung der Banken aus den verpfändeten Liegenschaften) die Abdeckung der Forderungen aller nicht besicherten Gläubiger zugelassen hätten; daß in der Folge an Stelle einer Befriedigung der nicht besicherten Gläubiger die Begleichung der besicherten Bankschulden stattgefunden habe und mit den erwähnten Geldmitteln auch die Lastenfreistellung der verpfändet gewesenen Liegenschaften bewirkt worden sei, verantworte nicht er, sondern Dr. Rudolf H***. Ferner stellt der Beschwerdeführer - formell im Rahmen der Mängelrüge - unter Hinweis auf die erwähnte Verpfändung ihm gehöriger Liegenschaften in Abrede, bei Aufnahme der Bankkredite im Jahr 1981 objektiv sorgfaltswidrig gehandelt zu haben.

Die Rechtsrüge ist gleichfalls nicht begründet.

Die Annahme der angeführten Zahlungsmöglichkeiten, wie sie sich für die Zeit nach dem 9.November 1982 (Ausscheiden des Angeklagten aus der Funktion eines Geschäftsführers) allenfalls rein rechnerisch ermitteln ließen, stellt ein bloß theoretisches Denkmodell dar, dessen praktischer Umsetzung insbesondere das Verhalten des Beschwerdeführers selbst von vornherein entgegenstand. Für die Frage nach dem Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit ist nämlich nicht sofort realisierbares Vermögen, wie Liegenschaftsbesitz bzw dessen Wert, nur dann von Bedeutung, wenn der Schuldner hieraus in Kürze Mittel zur Überwindung seiner Zahlungsschwierigkeiten hätte gewinnen können. Dies war aber hier nicht der Fall, weil zum einen die zugunsten der Banken verpfändeten Liegenschaften nicht einmal im Eigentum der Schuldnerin, nämlich der Firma H***-Ziegel Gesm.b.H. standen (vgl AS 70/III = US 6) und sie auch keinerlei Aussicht hatte, die Grundstücke unmittelbar übertragen zu bekommen. Zum anderen leitete der Angeklagte, durch dessen bloße Bürgschaftsübernahme bzw Pfandhaftung das Eigenkapital der Firma H***-Ziegel Ges.m.b.H. (wie bereits dargelegt) nicht erhöht wurde, trotz der ab Mai 1982 ohne fremde Hilfe aussichtslos gewordenen Lage der Gesellschaft weder umgehend die Verwertung der Grundstücke in die Wege noch trug er überhaupt dafür Sorge, daß die Substanz und der Erlös aus einem allfälligen Verkauf diesem Unternehmen zugute kämen. Vielmehr wurden die Liegenschaften nach den Urteilsfeststellungen letztlich der Haftung für die Gesellschaft entzogen (AS 75/III = US 11). Sie stellten daher niemals Aktiven dieses Unternehmens dar. Da sie zu keinem Zeitpunkt zu dessen Vermögen gehörten, kommt ihnen auch für die Frage nach der Zahlungsunfähigkeit (dieses Unternehmens) keine Relevanz zu (vgl EvBl 1978/42 ua). Da auch die übrigen Mittel der H***-Ziegel Ges.m.b.H. nach den Urteilsannahmen - an denen bei Ausführung der Rechtsrüge festgehalten werden muß - ab Mai 1982 niemals ausreichten, die (fälligen) Schulden bei redlicher wirtschaftlicher Gebarung binnen angemessener Frist zu begleichen (vgl insbes auch das dem Erstgericht als Feststellungsgrundlage dienende Ergänzungsgutachten ON 119), fehlt somit jeder Hinweis darauf, daß die H***-Ziegel Ges.m.b.H. jemals ihre Zahlungsfähigkeit wiedererlangt hätte. Mit seinem dies bestreitenden Beschwerdevorbringen bringt der Angeklagte die Rechtsrüge ebensowenig zur gesetzmäßigen Darstellung wie mit dem Versuch, die Schuld von sich ab- und Dr. Rudolf H*** zuzuschieben. Denn dieser hielt sich nach den Feststellungen des Erstgerichtes im maßgebenden Tatzeitraum, in dem die Geschäfte der Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom Angeklagten verantwortlich abgewickelt wurden, im Hintergrund und trat erst später in Erscheinung (vgl AS 79/III = US 15).

Schließlich ist es - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - auch ohne Bedeutung, ob dem Angeklagten von seinem Steuerberater ein Antrag auf Einleitung des Insolvenzverfahrens nahegelegt wurde. Als verantwortlicher Geschäftsführer war der Angeklagte verpflichtet, von sich aus die gehörige Sorgfalt eines verantwortungsbewußten Kaufmannes zu gebrauchen. Diese - ihm nach Lage des Falles auch zumutbare - Sorgfaltspflicht verletzte er. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 159 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten, wobei die Strafe gemäß dem § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen der Tatbestände des § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB; als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, die teilweise objektive Schadensgutmachung durch den Zwangsausgleich, die Tatsache, daß ein Abhängigkeitsverhältnis des Angeklagten zu seinem Bruder Dr. Rudolf H*** bestand sowie insbesondere, daß sich der Angeklagte nunmehr seit geraumer Zeit wieder wohlverhält. Dem Berufungsbegehren auf schuldangemessene Herabsetzung der Strafe kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Die Strafzumessungsgründe wurden zwar in erster Instanz im wesentlichen richtig und vollständig erfaßt, jedoch erweist sich bei entsprechender Würdigung der doch massiven Milderungsgründe, vor allem des seit Tatbegehung jahrelangen Wohlverhaltens des Angeklagten, und bei sorgfältiger Abwägung des von Josef Walter H*** zu verantwortenden Handlungs- und Erfolgsunwertes im Verhältnis zu ähnlich gelagerten Fällen eine Reduktion des Strafmaßes auf sechs Monate als geboten.

Einer Umwandlung der Strafe in eine Geldstrafe (§ 37 StGB) konnte aus spezialpräventiven Gründen nicht nähergetreten werden. Mithin war insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.