TE OGH 1988/7/6 14Os103/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.Juli 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hanglberger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Günter L*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26.April 1988, GZ 9 c Vr 1205/88-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde sowie die "Berufung wegen Schuld" werden zurückgewiesen.

Gemäß § 285 i StPO (nF) werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (wegen Strafe) dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem oben näher bezeichneten Urteil wurde der 36jährige Günter L*** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 5. Jänner 1988 in Wien eine fremde bewegliche Sache, nämlich Alkohol, aus dem Marktstand des Werner M*** durch Einbruch mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht hatte, sich unrechtmäßig zu bereichern.

Die vom Angeklagten dagegen aus den Z 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist teils offenbar unbegründet, zum Teil entbehrt sie einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider konnte aus dem konstatierten objektiven Verhalten des Angeklagten - Einschlagen einer Auslagenscheibe des fraglichen Lebensmittelstandes; Hineingreifen durch das entstandene Loch, und zwar soweit, daß sich der Unterarm jenseits der Scheibe im Lokal befand, wobei zwischen dem Zerschlagen der Scheibe und der letztbeschriebenen Position ca eine halbe Minute verstrichen war; vgl US 4 und 5 - der denkrichtige Schluß gezogen werden, daß der Angeklagte mit Diebstahlsvorsatz (US 4) handelte. Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang moniert, es sei nicht konstatiert worden, daß sich auch eine Hand des Angeklagten hinter der Scheibe befunden hätte, geht sie an der notorischen Tatsache vorbei, daß sich die Hand eines Menschen vor dessen Unterarm befindet und mithin dann, wenn sich der Unterarm jenseits einer zerbrochenen Scheibe befindet, dies für die davor befindliche Hand umsomehr gelten muß. Ob dem Angeklagten bekannt war, daß bereits vor ihm unbekannt gebliebene Täter imstande gewesen waren, nach Einschlagen der betreffenden Auslagenscheibe eine Flasche mit alkoholhältigem Getränk zu erfassen und diese ungeachtet des Innengitters, das ein Herausnehmen der Flasche verhindert, auszutrinken, konnte sanktionslos unerörtert bleiben, weil allein schon die Feststellung, daß derartiges wiederholt geschah (US 5), hinreicht, absolut untauglichen Versuch auszuschließen und - wie bereits oben dargetan - das Gesamtverhalten des Angeklagten allein ausreicht, die Konstatierung eines auf unrechtmäßige Wegnahme von Alkohol gerichteten Vorsatzes zu tragen.

Wenn der Angeklagte im Rahmen der Rüge nach der Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO behauptet, im Urteil mangelten jegliche Feststellungen zur subjektiven Tatseite - womit der Sache nach eine Rechtsrüge nach der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ausgeführt wird - genügt es dem zu erwidern, daß das Schöffengericht - siehe oben - ausdrücklich konstatierte, der Angeklagte habe die Auslagenscheibe mit dem Vorsatz eingeschlagen, sich "dadurch" (gemeint: durch die Wegnahme von Alkohol; s auch US 5) unrechtmäßig zu bereichern (US 4). Soweit der Beschwerdeführer seine Ausführungen zur Mängelrüge teilweise auch zum Inhalt seiner auf die Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde macht, ist er auf deren Erledigung mit dem Zusatz zu verweisen, daß sich auch im übrigen aus den Akten keine Bedenken gegen die Richtigkeit des Schuldspruchs ergeben. Nach dem Gesagten war mithin die Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet nach § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Gleichermaßen war mit der im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen "Berufung wegen Schuld" zu verfahren. Denn durch die Neufassung des § 285 i StPO durch da StRÄG 1987 ist die zuvor vom Obersten Gerichtshof in den Fällen der Z 1 des § 285 d Abs 1 Z 1 StPO stets in Anspruch genommene Kompetenz zur formellen Berufungsentscheidung gemäß §§ 294 Abs 4, 296 Abs 2 StPO nicht berührt worden (12 Os 36/88, 15 Os 60,61/88 und 15 Os 68/88). Die übrigen Entscheidungen fußen auf den bezogenen Gesetzesstellen.