TE OGH 1988/7/6 14Os89/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Juli 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Lachner, Hon.Prof.Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hanglberger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Walter H*** wegen des Vergehens der Nötigung zur Unzucht nach § 204 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 29. April 1988, GZ 26 Vr 47/88-17, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt gemäß § 285 i StPO nF dem Oberlandesgericht Linz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 30-jährige Walter H*** (zu 1) des Vergehens der Nötigung zur Unzucht nach § 204 Abs 1 StGB, (zu 2) des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 erster Fall StGB und (zu 3) des Vergehens des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 erster Fall StGB, begangen im August 1986 bzw. in der Zeit von August 1986 bis Oktober 1987 an seiner am 17. Jänner 1976 geborenen, sohin unmündigen Stieftochter Elisabeth R***, sowie (zu 4) des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB, begangen am 9. Jänner 1988 dadurch, daß er Piroska H***, Elisabeth R*** und Robert R*** durch die gegenüber Piroska H*** gemachte Äußerung "ich bring noch alle um" gefährlich bedrohte, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, schuldig erkannt und hiefür nach §§ 28, 207 Abs 1 StGB zu 3 (drei) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Von einem weiteren Anklagevorwurf (wegen Vergehens nach § 83 Abs 2 StGB) erging hingegen ein Freispruch gemäß § 259 Z 2 StPO. Der Angeklagte bekämpft den Schuld- (und Strafaus-)spruch mit einer auf die Z 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die jedoch teils offenbar unbegründet, teils nicht den Prozeßgesetzen entsprechend ausgeführt ist. Entgegen dem in der Mängelrüge (Z 5) erhobenen Einwand der Unvollständigkeit bedurfte es im Urteil keiner gesonderten Erörterung jener Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugin Piroska H*** vor dem Untersuchungsrichter und in der Hauptverhandlung, denenzufolge der Angeklagte am 9. Jänner 1988, als er den Tatbestand der gefährlichen Drohung setzte, stark alkoholisiert gewesen ist. Ergeben sich doch aus diesen Angaben - in Verbindung mit dem in der Hauptverhandlung verlesenen (S 110) Befund und Gutachten des Polizeiamtsarztes, in dem nur von einer leichten Alkoholbeeinträchtigung die Rede ist (S 71), und dem Blutalkoholgutachten der Bundesstaatlichen Bakteriologisch-Serologischen Untersuchungsanstalt Linz, das, bezogen auf den Tatzeitpunkt, einen Blutalkoholgehalt von 2,09 Promille ausweist (S 74) - keine konkreten Anhaltspunkte für eine die Zurechnungsfähigkeit ausschließende volle Berauschung des Angeklagten im Tatzeitpunkt. Nur eine solche wäre aber für das Erkenntnis in der Schuldfrage entscheidungswesentlich, während das Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustandes, wie er aus den betreffenden Bekundungen erhellt, für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz im gegebenen Zusammenhang irrelevant ist.

Aus der Verantwortung des Beschwerdeführers und den Angaben der Zeugin Elisabeth R*** ergeben sich aber - entgegen dem weiteren Vorbringen in der Mängelrüge - auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte, als er die Genannte zur Unzucht nötigte bzw. mißbrauchte, voll berauscht gewesen ist; spricht doch die Beschwerde selbst insoweit nur von einer starken Alkoholisierung, was mit den Bekundungen der Zeugin im Einklang steht (vgl. insb. S 64) und auch den Angaben des Angeklagten vor der Polizei entspricht (vgl. insb. S 41). Auch insoweit hat daher das Beweisverfahren keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Angeklagte zur Tatzeit voll berauscht gewesen sein könnte, weshalb es auch diesbezüglich keiner weiteren Erörterungen in den (gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO in gedrängter Darstellung abzufassenden) Urteilsgründen bedurfte.

Daß der Beschwerdeführer sein (zunächst vor der Polizei am 11. Jänner 1988 abgelegtes und sodann vor dem Untersuchungsrichter am selben Tag aufrecht erhaltenes) Geständnis in Ansehung der ihm angelasteten Sittlichkeitsdelikte (schon) bei seiner zweiten Vernehmung durch den Untersuchungsrichter (am 25. Jänner 1988) und nicht erst in der Hauptverhandlung widerrufen hat, brauchte im Urteil nicht gesondert angeführt zu werden. Ist doch dieser Umstand für die beweiswürdigende Argumentation der Tatrichter, der Angeklagte habe sein Geständnis jedenfalls noch vor dem Untersuchungsrichter aufrecht erhalten, ohne Belang. Die Mängelrüge erweist sich demnach zur Gänze als unbegründet. Die Subsumtionsrüge (Z 10) hinwieder, mit welcher - unter Relevierung von Feststellungsmängeln - eine Tatbeurteilung jeweils nur nach § 287 StGB angestrebt wird, übergeht die dem Ersturteil (der Sache nach) unmißverständlich zugrundeliegende Annahme, daß sich der Angeklagte zu keinem Tatzeitpunkt in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand befunden hat; sie hält demnach nicht am gesamten Urteilssachverhalt fest und entbehrt somit der prozeßordnungsgemäßen Ausführung.

Soweit der Beschwerdeführer unter Anrufung der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO reklamiert, das Gericht habe zu Unrecht die über ihn verhängte Strafe nicht gemäß § 43 StGB bedingt nachgesehen, übersieht er, daß aus dem dritten Anwendungsfall der Z 11, den die Beschwerde offensichtlich im Auge hat, nur unvertretbare Verstöße gegen Bestimmungen über die Strafbemessung gerügt werden können. Von einem unvertretbaren Verstoß gegen § 43 StGB kann aber vorliegend schon im Hinblick auf das durch mehrere Vorstrafen getrübte Vorleben des Beschwerdeführers keine Rede sein. Über das Begehren, die Strafe bedingt nachzusehen, wird daher (erst) bei Erledigung der vom Angeklagten ohnedies ergriffenen Berufung zu entscheiden sein. Das gilt gleichermaßen auch für das Vorbringen in der Berufung, das Gericht habe zu Unrecht als erschwerend angenommen, daß die sittlichen Verfehlungen des Angeklagten deshalb besonders verwerflich seien, weil der Angeklagte das Naheverhältnis zu seiner Stieftochter ausgenützt hat. Soweit darin nämlich der Sache nach der Vorwurf zu erblicken ist, das Schöffengericht habe bei dem Ausspruch über die Strafe für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt (Z 11 zweiter Anwendungsfall), indem es gegen das Doppelverwertungsverbot verstieß, so trifft es zwar zu, daß die Ausnützung des Autoritätsverhältnisses gegenüber dem Unzuchtsopfer bereits vom Delikt des § 212 Abs 1 StGB erfaßt wird und dieser Umstand daher bei der Strafbemessung nicht gesondert als erschwerend gewertet werden darf. Wie sich aus der Begründung des Strafausspruchs (US 15) ergibt, sollte jedoch im gegebenen Zusammenhang nur zum Ausdruck gebracht werden, daß die Strafzumessungsschuld des Angeklagten im Hinblick auf die Modalitäten, unter welchen er seine Stieftochter zur Unzucht nötigte bzw. mißbrauchte, entsprechend schwer wiegt. Nichtigkeit iS § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Anwendungsfall StPO bewirkt aber nur die unzutreffende Heranziehung eines für die Strafzumessungsschuld irrelevanten Umstandes (vgl. Pallin in ÖJZ 1988, 386), nicht jedoch die (bloß) irrige Einordnung eines nach den allgemeinen Grundsätzen für die Strafbemessung (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) relevanten Umstandes als besonderer Strafzumessungsgrund. So gesehen kann nach Lage des Falles von einer offenbar rechtsirrigen Beurteilung einer Strafzumessungstatsache nicht gesprochen werden; ob dem in Rede stehenden Strafzumessungsgrund tatsächlich jenes Gewicht zukommt, das ihm das Erstgericht für die Ausmessung der verwirkten Strafe beigemessen hat, wird (erst) bei der Entscheidung über die Berufung zu beurteilen sein.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit teils gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils gemäß der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.