TE OGH 1988/7/12 2Ob77/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Melber und Dr. Kropfitsch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef P***, Elektromonteur, 4020 Linz, Reisetbauerstraße 36, vertreten durch Dr. Erwin Höller und Dr. Reinhold Lingner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Dr. Johann P***, Arzt, 4020 Linz, Donatusgasse 27, vertreten durch Dr. Helfried Krainz und Dr. Bernhard Aschauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 121.000 und Feststellung (Streitwert S 30.000), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 17. März 1988, GZ 6 R 6/88-32, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 24. September 1987, GZ 4 Cg 345/82-24, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Ein Zuspruch von Kosten des Rekursverfahrens findet nicht statt.

Begründung:

Der Kläger begehrte mit der am 8. November 1985 beim Erstgericht eingelangten Klage den Zuspruch eines Betrages von S 131.200 s.A. sowie die Feststellung, daß der Beklagte Dr. Johann P*** ihm für alle zukünftigen Schäden aus dem Unfall vom 25. November 1983, der sich vor dem Haus Waldeggstraße 57 in Linz ereignet hätte, zu haften hat. Der Kläger brachte hiezu vor, daß er am 25. November 1983 gegen

6.20 Uhr auf dem Gehsteig vor dem Haus Linz, Waldeggstraße 57, infolge Glatteis deshalb zu Sturz gekommen sei, weil der Gehsteig nicht ordnungsgemäß gestreut war. Als Eigentümer des Grundstückes Waldeggstraße Nr. 57 sei der Beklagte verpflichtet gewesen, für die ordnungsgemäße Reinigung des Gehsteiges zu sorgen, und hafte demnach dem Kläger auf Grund der allgemeinen Schadenersatzverpflichtungen, insbesondere in Verbindung mit der Bestimmung des § 93 StVO, für den erlittenen Schaden. Der Beklagte habe die erforderlichen Reinigungsarbeiten auch nicht rechtsgeschäftlich an andere Personen übertragen, da insbesondere auch die Mieter des Hauses Waldeggstraße Nr. 57 nicht zur Gehsteigreinigung eingeteilt gewesen seien bzw. eine derartige Einteilung gefehlt habe. Durch den Sturz habe der Kläger mehrere Verletzungen erlitten. Diese Verletzungen und die daraus resultierenden gesundheitlichen Folgen rechtfertigten ein Schmerzengeld in Höhe von S 130.000. Zudem habe der Kläger durch seinen Sturz einen Kleiderschaden in Höhe von S 200 erlitten und, gleichfalls durch diesen Sturz bedingt, Auslagen für Telefonate, Fahrten ins Krankenhaus etc. in Höhe von S 1.000 gehabt. Auf Grund der vom Kläger erlittenen Verletzungen seien Spät- bzw. Dauerfolgen nicht auszuschließen. Der Kläger habe demnach ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung des Beklagten für seine künftigen Schäden.

Der Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, daß er passiv nicht legitimiert sei. Der Kläger sei nämlich nicht vor dem Haus Waldeggstraße Nr. 57, sondern vor dem dem Beklagten nicht gehörenden Haus Waldeggstraße Nr. 59 zum Sturz gekommen. Es habe bezüglich des Hauses Waldeggstraße Nr. 57 zwischen dem Beklagten und den Mietern dieses Hauses eine Vereinbarung bestanden, daß die Gehsteigreinigung und die Gehsteigstreuung von den Mietern selbst durchgeführt wird. In diesem Sinne hätten die Mieter des Hauses Waldeggstraße Nr. 57 die Gehsteigreinigung und Gehsteigstreuung seit dem Jahr 1976 auch tatsächlich selbst besorgt. Der Beklagte habe sich keiner untüchtigen oder gefährlichen Personen im Sinne des § 1315 ABGB zur Besorgung der sich diesbezüglich aus der StVO ergebenden Verpflichtungen bedient. Den Kläger treffe zudem ein 50 %iges Mitverschulden an seinem Sturz. Am Morgen des 25. November 1983 sei ein Eisregen niedergegangen, der große Teile des gesamten Stadtgebietes von Linz in spiegelglatte Eisflächen verwandelt habe. Selbst der ESG-Bus, mit dem der Kläger zur Arbeit fahren wollte, hätte auf Grund des herrschenden Glatteises angehalten und sei nicht weitergefahren. Der Kläger habe daraufhin den Bus verlassen und sich zu Fuß weiterbewegt, hiebei jedoch die gebotene Vorsicht außer Acht gelassen. Auf Grund der bereits eingetretenen Helligkeit wäre es für den Kläger erkennbar gewesen, ob der von ihm benützte Gehsteig gestreut war oder nicht. Der Kläger hätte sich auf die gefährliche Gehsteigbeschaffenheit entsprechend einstellen müssen; er habe überdies unzureichendes Schuhwerk getragen. Das Leistungsbegehren wurde auch der Höhe nach als unangemessen bestritten. Auch das Feststellungsbegehren wurde mit dem Hinweis, daß ein Feststellungsinteresse nicht vorliege, bekämpft. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Am Morgen des 25. November 1983 ging in Linz gefrierender Regen nieder, welcher große Teile des gesamten Stadtgebietes in spiegelglatte Eisflächen verwandelte. Der Kläger hörte um 5.00 Uhr früh den Wetterbericht, der eine Außentemperatur von minus sechs Grad bekanntgab. Der Kläger zog daher Pelzschuhe mit einer gerippten Gummisohle, die er drei Monate vorher gekauft hatte, an, um sich zur Arbeit zu begeben. Bereits auf einem Fußmarsch zur Autobushaltestelle setzte Eisregen ein. Mit der öffentlichen Verkehrslinie "Hugo-Wolf-Straße" wollte er in Richtung Hauptbahnhof fahren. Für gewöhnlich fährt dieser Bus von der Station, an der der Kläger einsteigt, um 5.40 Uhr weg. Aufgrund der extremen Witterungsverhältnisse blieb der Busfahrer nach zwei Stationen stehen und weigerte sich, von der Kudlichstraße das letzte abschüssige Stück bis zur Waldeggstraße zu fahren. Der Kläger blieb zunächst sitzen, um abzuwarten, ob jemand kommen und die Straße streuen würde. Da dies nicht der Fall war, versuchte der Kläger zusammen mit anderen Arbeitskollegen, seinen Arbeitsplatz zu Fuß zu erreichen. Nur etwa vor jedem zweiten Haus war bereits gestreut. Der Gehsteig im Bereich des Hauses Waldeggstraße 57 war jedoch nicht gestreut und daher vereist. Zirka zwischen 6.05 Uhr und 6.10 Uhr rutschte der Kläger im Bereich des Hauses Waldeggstraße 57 in eine im Gehsteigbereich befindliche Vertiefung und kam dadurch zu Sturz. Durch den Sturz zog sich der Kläger einen rechtsseitigen Außenknöchelbruch und einen Bruch des hinteren Randes des Schienbeines sowie Hautabschürfungen am Außenknöchel zu. Zudem erlitt er Hautabschürfungen im Grundgelenk des rechten Kleinfingers mit einer Prellung. Eine besondere Spätkomplikation nach dem bisherigen Heilungsverlauf ist nicht zu erwarten, wohl aber kann es zu Beschwerden kommen, insbesondere durch einen allfälligen weiteren Sturz im Rahmen eines sogenannten "Überknöchelns". Insgesamt litt der Kläger fünf bis sechs Tage an starken Schmerzen, drei Wochen an mittelstarken Schmerzen, sowie zehn bis zwölf Wochen an leichten Schmerzen. Auf Grund der Verletzung kann es beim Kläger bei langen Märschen, Wanderungen, Stiegensteigen, Leiternsteigen oder sonstigen sportlichen Betätigungen zu Einschränkungen kommen. Auf Grund eines bestehenden Herzleidens sind diese Tätigkeiten aber kontraindiziert, was bedeutet, daß derart extreme Belastungen schon auf Grund des bestehenden Herzleidens ohnehin unterlassen werden sollten. Durch die Reparatur bzw. Reinigung der beschädigten Kleidung entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von S 200. Für Trinkgelder anläßlich der Krankenhaustransporte sowie Telefonspesen mußte der Kläger insgesamt S 800 aufwenden.

Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft mit dem Hause Linz, Waldeggstraße Nr. 57. Er ist auch Gesellschafter der Firma S*** S***. Der geschäftsführende Direktor der Firma S*** S***, Leopold F***, erledigte die Zins- und Steuerabrechnungen für insgesamt vier Häuser des Beklagten. Pro Haus erhielt er dafür jährlich S 500. Wenn es in einem der Häuser Probleme gab, wurde dies F*** vom Hausmeister mitgeteilt. Er gab die einzelnen Mitteilungen, zumeist Reparaturen betreffend, an den Beklagten weiter. Dieser traf die notwendigen Entscheidungen und gab seine Aufträge über F*** wiederum an die Hausmeister weiter. Bis zum Jahre 1976 gab es auch im Haus Waldeggstraße 57 eine Hausbesorgerin, die für die Gehsteigreinigung verantwortlich war. Als die Hausbesorgerin nicht mehr zur Verfügung stand, beabsichtigte F***, im Einvernehmen mit dem Beklagten zunächst eine Reinigungsfirma mit der Gehsteigreinigung zu beauftragen. Der Kontakt zwischen F*** und den Hausbewohnern wurde durch Karl P*** hergestellt. Dieser war ebenfalls Mieter des Hauses Waldeggstraße 57 und als Leiter des Expedits der Firma S*** über fast 45 Jahre Untergebener des Leopold F***. Eine Umfrage bei den Mietern ergab, daß die Mehrheit von ihnen aus Kostengründen gegen die Bestellung einer Reinigungsfirma waren und lieber selbst die erforderlichen Arbeiten durchführen wollte. Auch jene Mieter, die zunächst die Bestellung der Reinigungsfirma befürwortet hatten, erklärten sich letztendlich mit der Selbstverwaltung einverstanden. Dieser Wunsch der Mieter wurde von Karl P*** an Leopold F*** weitergeleitet. Nach Rücksprache mit Dr. P*** erklärte sich dann auch dieser mit der von den Mietern vorgeschlagenen Lösung einverstanden. Ab dem Jahr 1976 wurden daher Listen erstellt und am schwarzen Brett angeschlagen, aus denen hervorging, welche Hauspartei an welchem Tag für die Gehsteigreinigung verantwortlich war. Diese Reinigung funktionierte zumindest bis zum Jahr 1982 klaglos. Für das Jahr 1983 wurde jedoch keine derartige Arbeitseinteilung mehr vorgenommen, sodaß sich keine Partei mehr verpflichtet fühlte, den Gehsteig zu reinigen und zu streuen. Leopold F*** wurde dieser Umstand jedoch nicht mitgeteilt. Bei seinen seltenen Besuchen im Haus Waldeggstraße 57 hatte Leopold F*** die Arbeitsliste wahrgenommen. Eine Überwachung dieser Arbeitsliste bzw. ob die Gehsteigreinigung auch tatsächlich durchgeführt wurde, fand durch Leopold F*** nicht statt. Auch der Beklagte kümmerte sich weder selbst darum noch befragte er Leopold F***, ob diese Dinge in Ordnung gehen würden. Zum Unfallszeitpunkt existierte keine Einteilung, die eine Hauspartei zur Reinigung verpflichtet hätte.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß der Beklagte für die nicht gehörige Bestreuung des Gehsteiges vor seinem Haus nicht haftbar gemacht werden könne, da die Gehsteigreinigung auf Grund einer konkludent zustandegekommenen Vereinbarung zwischen dem Beklagten und den Mietern seines Hauses von den Hausbewohnern selbst durchgeführt werden sollte und die Mieter die Gehsteigreinigung seit dem Jahr 1976 durch Jahre hindurch auch tatsächlich klaglos bewerkstelligt hätten. Der Beklagte habe daher auch keine Verpflichtung gehabt, die Streuung und Reinigung des Gehsteiges immer wieder zu kontrollieren, zumal besondere Umstände, auf Grund derer eine derartige Kontrolle durch den Beklagten hätte ausgeübt werden müssen, nicht vorgelegen seien.

Infolge Berufung des Klägers hob das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes, das hinsichtlich der Abweisung eines Betrages von S 10.000 unangefochten in Rechtskraft erwachsen war, im übrigen unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, insbesondere hinsichtlich des Zustandekommens einer Vereinbarung zwischen den Mietern des Hauses und dem Vertreter des Hauseigentümers, Leopold F***, über die Durchführung der Haus- und Gehsteigreinigung durch die Mieter und das Funktionieren der Einteilung des Schneeräumdienstes vom Jahre 1976 bis einschließlich 1982. Es erachtete jedoch noch ergänzende Feststellungen insbesondere hinsichtlich des eingewendeten Mitverschuldens des Klägers und der Lage der Unfallstelle für erforderlich. Zur Frage der Haftung des Beklagten führte das Berufungsgericht aus, Leopold F*** habe nur die Ausgaben des Hauses verrechnet und die Erfüllung der Reinigungs- und Räumungsarbeiten insoferne überwacht, als Anstände ihm vom Zeugen P*** hätten bekannt gegeben werden sollen. Bei seinem Alter und den zahlreichen Obliegenheiten wäre ein größerer Aufgabenkreis an der faktischen Kapazität gescheitert. Demnach sei er nur der Verbindungsmann des Beklagten im (mittelbaren) Kontakt mit den Mietern, die unmittelbar den Aufgaben des § 93 StVO hätten obliegen sollen, gewesen. Eine derartige Aufspaltung der Obliegenheiten in dem Sinne, daß eine Mehrzahl von Personen sie hätte erfüllen sollen, womit sich die Gefahr des Scheiterns der Erfüllung erhöhte, sei aber weder vom Beklagten persönlich noch von F*** in ausreichender Weise überwacht worden. Aber selbst wenn man ein derartiges Organisationsverschulden nicht annehmen wollte, würden nach herrschender Rechtsprechung die Mieter nicht ohne weiteres als Substituten des Beklagten im Sinn des § 93 Abs 5 StVO anzusehen sein, sondern als Besorgungsgehilfen im Sinn des § 1315 ABGB. Im vorliegenden Fall bestehe das rechtswidrige Verhalten, welches zum Schaden geführt habe, in einer Unterlassung, sodaß dem Beklagten der Beweis obliege, daß er sich keiner untüchtigen Besorgungsgehilfen bedient habe. Eine Gemeinschaft von Besorgungsgehilfen, von denen sich einer weigere, die übertragenen Arbeiten auszuführen, woraufhin die anderen das Gleiche tun, könne aber nur als habituell untüchtig angesehen werden. Es treffe also ein Organisationsverschulden des Beklagten infolge des Fehlens effizienter Überwachung mit dem Auftreten habituell untüchtiger Besorgungsgehilfen zusammen, sodaß die Haftung des Beklagten dem Grunde nach zu bejahen sei.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs des Beklagten aus dem den Ausführungen zu entnehmenden Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der Bestätigung des Urteiles des Erstgerichtes; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist unzulässig.

Der Beklagte führt in seinem Rechtsmittel aus, er habe seine sich aus § 93 Abs 1 StVO ergebenden Pflichten gemäß § 93 Abs 5 StVO auf die Mieter seines Hauses übertragen. Den Beklagten treffe kein Auswahlverschulden, da die Mieter keine untüchtigen Besorgungsgehilfen im Sinn des § 1315 ABGB gewesen seien. Es könne ihm auch keine Verletzung seiner Überwachungspflicht vorgeworfen werden, weil er in keiner Weise habe voraussehen können, daß die seit sechs Jahren anstandslos durch die Mieter durchgeführte Gehsteigreinigung im Zeitpunkt des Unfalles unterlassen würde. Dem Beklagten fehle daher die Passivlegitimation, sodaß das Erstgericht die Klage mit Recht abgewiesen habe.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Gemäß § 519 Abs 2 ZPO darf das Berufungsgericht einen Rechtskraftvorbehalt nach Abs 1 Z 3 nur aussprechen, wenn der Rekurs nicht schon nach § 528 Abs 1 unstatthaft ist und es die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 für gegeben erachtet. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtskraftvorbehaltes nach § 519 Abs 1 Z 3 ZPO damit begründet, daß der Zusammenhang von Substitution, Organisationsverschulden und Haftung für Besorgungsgehilfen sich manchmal einer befriedigenden rechtsdogmatischen Erfassung zu entziehen scheine, sodaß die Erledigung des vorliegenden Falles der Rechtsfortbildung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO dienen könnte.

Der Rekurs gegen einen unter Rechtskraftvorbehalt gefaßten Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes im Sinne des § 519 Abs 1 Z 3 ZPO ist in beiden Fällen des § 502 Abs 4 ZPO zulässig. § 508 a Abs 1 ZPO gilt sinngemäß auch im Rekursverfahren über einen derartigen Aufhebungsbeschluß. Die dem Rechtskraftvorbehalt zugrundegelegte Ansicht des Berufungsgerichtes über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 502 Abs 4 Z 1 ZPO ist für den Obersten Gerichtshof nicht bindend. Für den Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß gilt kraft Größenschlusses ebenfalls die Beschränkung der Anfechtungsgründe im Sinne des § 503 Abs 2 ZPO (siehe dazu Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 1884; Petrasch in ÖJZ 1983, 203; 8 Ob 17/87 u.a.). Durch die in der ZVN 1983 getroffenen Regelungen ist somit der Rekurs gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes mit Rechtskraftvorbehalt weitgehend der Revision angeglichen worden (Fasching aaO Rz 1983). Im vorliegenden Fall ergibt die Prüfung der Rechtsmittelzulässigkeit, daß es an der für ihre Bejahung erforderlichen Voraussetzung des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO mangelt, weil die Entscheidung nicht von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, denen zur Wahrung der Rechtseinheit, der Rechtssicherheit oder der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt.

Zur Frage, wann eine derart erhebliche Rechtsfrage vorliegt, führt der Bericht des Justizausschusses zur ZVN 1983 (1337 BlgNR 15.GP 19) aus, daß durch die Bestimmung des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO sichergestellt werden sollte, "daß der Oberste Gerichtshof grundsätzlich nur mit wichtigen, zumindest potentiell für eine größere Anzahl von Rechtsstreitigkeiten bedeutsamen Rechtsfragen befaßt wird, um seiner Leitfunktion besser gerecht werden zu können". Die für die Rechtsmittelzulässigkeit im Zulassungsbereich maßgebliche Erheblichkeit der Rechtsfragen bestimmt sich nach objektiven Umständen. Hat das Berufungsgericht im Sinne einer einheitlichen und von der Lehre anerkannten Rechtsprechung entschieden, dann kann die Zulässigkeit des Rechtsmittels nur mit neuen bedeutsamen Argumenten begründet werden (Ausschußbericht aaO). Allerdings ist auch in einem singulären, in seiner Tragweite über die Regelung der Rechtsverhältnisse der Streitteile nicht hinausgehenden Fall zur Wahrung der Rechtssicherheit der Einzelfallgerechtigkeit insoweit Rechnung zu tragen, als das Rechtsmittel dann für zulässig zu erachten ist, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichtes auf einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage beruht (8 Ob 517/85 u.a.). Gleich dem Berufungsgericht geht auch der Rekurswerber selbst davon aus, daß die Mieter im Wege einer stillschweigenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarung mit dem Beklagten im Sinn des § 93 Abs 5 StVO dessen Verpflichtung nach § 93 Abs 1 StVO übernommen haben. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, der auch das Berufungsgericht folgte, ist in einem solchen Fall der Hauseigentümer von der Haftung dann befreit, wenn er die im § 93 StVO enthaltenen Verpflichtungen einem Dritten übertragen hat und dessen Untüchtigkeit nicht erwiesen ist (vgl. ZVR 1970/70, EvBl 1967/114, JBl 1982, 258 u.a.). Das Berufungsgericht ist auch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt, daß im Falle der Schädigung durch Unterlassung der Schädiger die Tüchtigkeit seines Besorgungsgehilfen zu beweisen hat (SZ 36/159, SZ 44/187 u.a.). Darüber hinaus hat der Schädiger auch zu beweisen, daß er für die nach Lage des Falles erforderliche Überwachung des Besorgungsgehilfen gesorgt habe (EvBl 1967/112, 5 Ob 659/83 u.a.). Das Berufungsgericht ist in seiner Entscheidung von diesen vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen ausgegangen. Die Frage, ob eine Untüchtigkeit der Mieter als Besorgungsgehilfen des Beklagten anzunehmen und ob dem Beklagten eine Verletzung seiner Verpflichtung zur Überwachung der Besorgungsgehilfen anzulasten ist, ist ausschließlich nach den im vorliegenden Einzelfall festgestellten Umständen zu beurteilen und kann nach den oben dargelegten Kriterien nicht als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO angesehen werden, zumal die Entscheidung des Berufungsgerichtes auch auf keiner wesentlichen Verkennung der Rechtslage beruht. Auch im Rekurs des Beklagten wird die unrichtige Lösung von Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO nicht aufgezeigt; er versucht in seinem Rechtsmittel vielmehr darzutun, daß nach den Umständen des vorliegenden Falles weder eine Untüchtigkeit der Mieter des Hauses als Besorgungsgehilfen vorlag noch dem Beklagten eine Verletzung seiner Überwachungspflichten oder ein Auswahlverschulden vorgeworfen werden könne.

Der Oberste Gerichtshof hat bei Entscheidungen über Revisionen im Zulassungsbereich bereits mehrfach ausgesprochen, daß in derartigen Rechtsmitteln nur Rechtsfragen des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO geltend gemacht werden dürfen. Werden im Rechtsmittel keine solchen Rechtsfragen aufgeworfen, dann ist das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig im Sinne des § 503 Abs 2 ZPO ausgeführt und damit zurückzuweisen. Begründet wurde dies im wesentlichen damit, daß in ähnlicher Weise gemäß § 502 Abs 4 ZPO in der Fassung vor der ZVN 1983 die Revision in Kündigungsstreitigkeiten lediglich aus dem im § 503 Abs 4 ZPO (alte Fassung) bezeichneten Grund und nur dann zulässig war, wenn sie im Urteil des Berufungsgerichtes für zulässig erklärt worden war. Lehre und Rechtsprechung (Fasching Kommentar IV 286 und ErgBd. 104 f; MietSlg. 28.611 u.a.) haben dazu die Auffassung vertreten, daß selbst dann, wenn die Revision vom Berufungsgericht zugelassen wurde, sie dennoch zurückzuweisen sei, wenn sie sich auf unzulässige Revisionsgründe stütze. Nichts anderes könne aber dann gelten, wenn in einer nach § 500 Abs 3 ZPO zugelassenen Revision kein Revisionsgrund nach § 503 Abs 2 ZPO (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO) geltend gemacht werde. Die gleichen Überlegungen haben uneingeschränkt auch für Rekurse gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt im Zulassungsbereich bei einem S 300.000 nicht übersteigenden Streitwert Geltung. Auch hier ist der Rechtsmittelwerber auf die Anfechtungsgründe im Sinne des § 503 Abs 2 ZPO beschränkt. Machte er, wie im vorliegenden Fall, derartige Anfechtungsgründe nicht geltend, war sein Rechtsmittel nicht gesetzmäßig im Sinne dieser Gesetzesstelle ausgeführt und auch dann, wenn das Berufungsgericht im Sinne des § 519 Abs 2 ZPO einen Rechtskraftvorbehalt ausgesprochen hat, aus den dargelegten Erwägungen zurückzuweisen (8 Ob 17/87 u.a.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 41, 50 ZPO; der Kläger hat in seiner Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen.