TE OGH 1988/7/19 1Ob632/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Heinz K***-W***, Rechtsanwalt, Wien 3., Reisnerstraße 55-57, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners August G***, Kaufmann, Wien 10., Herzgasse 51/4, wider die beklagte Partei Ö*** L*** Gesellschaft mbH, Wien 4., Wiedner Hauptstraße 56, vertreten durch Dr. Heinz Glatz, Dr. Johannes Klezl-Norberg, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 66.960,--

samt Anhang infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 3. Dezember 1987, GZ 2 R 218/87-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. April 1987, GZ 20 Cg 530/86-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.227,10 bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren (darin enthalten S 566,10 Umsatzsteuer und S 5.000,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

August G*** betrieb seit April 1972 eine Gastwirtschaft in Wien 10., Herzgasse 51. Im Jahre 1980 schloß er mit der beklagten Partei einen Leasingvertrag über eine microcomputergesteuerte Schankanlage. Die beklagte Partei hatte eine Bonitätsauskunft eingeholt, aus der sich ergab, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse August G*** geordnet waren. Da August G*** 1983 die Leasingraten nicht einhielt, brachte die beklagte Partei gegen ihn eine Klage ein. Am 11. Mai 1983 schloß die beklagte Partei mit August G*** eine Ratenvereinbarung. August G***

verpflichtete sich, die laufenden Raten pünktlich zu überweisen; die Rückstände sollten ab 20. Juni 1983 in Monatsraten a S 2.000,-- und ab 20. November 1983 in Monatsraten a S 5.000,-- beglichen werden. Die beklagte Partei werde ein Versäumungsurteil erwirken, von dem sie aber bei Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen keinen Gebrauch machen werde. August G*** hielt auch in der Folge seine Zahlungsverpflichtungen nicht ein, so daß die beklagte Partei gegen ihn (weitere) Exekutionstitel erwirkte. Eine erste Exekutionsführung durch die beklagte Partei (Fahrnispfändung) erfolgte wegen des Betrages von S 59.952,54 samt Anhang am 2. Oktober 1984; gleichzeitig erfolgten Fahrnispfändungen zugunsten der Wiener Gebietskrankenkasse für vollstreckbare Forderungen von S 6.965,17 samt Anhang, S 5.217,49 samt Anhang, S 8.652,69 samt Anhang, der Firma D.A.S. Der Automobil Schutz von S 4.162,60 samt Anhang und der Sozialversicherungsanstalt für Gewerbliche Wirtschaft von S 2.528,95 samt Anhang. Am 11. Oktober 1984 erging das Versteigerungsedikt, aus dem die beklagte Partei die weiteren Exekutionsverfahren erkennen konnte. Es kam aber nicht zum Verkauf.

Am 3. Dezember bzw. 6. Dezember 1984 wurden die Pfandrechte gelöscht bzw. das Verkaufsverfahren eingestellt. Eine weitere Fahrnispfändung durch die beklagte Partei erfolgte wegen einer vollstreckbaren Forderung von S 20.422,45 samt Anhang am 19. Juni 1985 gleichzeitig mit vollstreckbaren Forderungen der Wiener Gebietskrankenkasse von S 4.802,59 samt Anhang und der Sozialversicherungsanstalt für Gewerbliche Wirtschaft von S 3.426,53 samt Anhang. Aus dem Versteigerungsedikt vom 16. Juli 1985 waren diese Forderungen für die beklagte Partei zu ersehen. Am 27. September 1985 wurden diese Pfandrechte gelöscht bzw. das Verkaufsverfahren eingestellt. Weitere Pfändungen zugunsten vollstreckbarer Forderungen der klagenden Partei von S 13.147,93 samt Anhang und S 12.863,64 samt Anhang erfolgten am 25. Juli und 28. August 1985 gleichzeitig mit Pfändungen zugunsten der Wiener Gebietskrankenkasse für vollstreckbare Forderungen von S 4.803,99 samt Anhang und S 8.647,17 samt Anhang. Das Versteigerungsedikt, aus dem diese Forderungen zu ersehen waren, stammte vom 3. Oktober 1985. Am 21. November 1985 wurden aber die Pfandrechte gelöscht bzw. das Verkaufsverfahren eingestellt. Weitere Pfändungen zugunsten der Wiener Gebietskrankenkasse, des D.A.S. Der Automobil Schutz, der Sozialversicherungsanstalt für Gewerbliche Wirtschaft und der AKM erfolgten am 1. Oktober und 11. November 1985 sowie am 31. Jänner und 14. Februar 1986 für Forderungen in der Höhe zwischen S 455,40 samt Anhang und S 10.269,45 samt Anhang. Am 10. März 1986 erfolgten Pfändungen zugunsten der Firma S*** für eine Forderung von S 2.302,-- samt Anhang und der Firma D*** T*** von S 3.060,-- samt Anhang. Zumindest ab dem Jahr 1985 war August G*** nicht mehr in der Lage, laufende Verbindlichkeiten regelmäßig abzudecken. Da er seinen Betrieb aber weiterführen wollte, leistete er an die beklagte Partei und auch an andere Gläubiger Zahlungen, soweit er dazu in der Lage war. Anläßlich einer Vorsprache bei der beklagten Partei im September oder Oktober 1985

erklärte August G*** einer Mitarbeiterin der beklagten Partei, er könne wegen des schlechten Geschäftsganges nicht im bisherigen Tempo weiterzahlen, er müsse auch noch an andere Gläubiger Zahlungen leisten. In der Zeit vom 9. Oktober 1985 bis 24. März 1986 zahlte August G*** für Leasingraten an die beklagte Partei den Betrag von S 66.960,--. Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 8. April 1986, 4 S 45/86, wurde über das Vermögen August G***

der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt bestanden exekutive Pfandrechte nur mehr für die AKM, die Firma S*** und die Firma D*** T*** für Forderungen im Gesamtumfang von S 7.769,80 samt Anhang. Der klagende Masseverwalter begehrt den Ausspruch, daß die Zahlungen zwischen 9. Oktober 1985 und 24. März 1986 in der Höhe von S 66.960,--, die er gemäß § 31 Abs 1 Z 2 KO anficht, gegenüber den Konkursgläubigern für unwirksam erklärt werden, die beklagte Partei sei schuldig, den Betrag von S 66.960,-- samt Anhang dem Kläger zu bezahlen. Die Zahlungen seien nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfolgt. Die beklagte Partei habe ebenso wie andere Gläubiger wiederholt gegen August G*** Exekutionen geführt. Allein aus dieser Tatsache habe der beklagten Partei die Zahlungsunfähigkeit August G*** bekannt sein müssen. Die Verfolgung des Schuldners mit mehreren Befriedigungsexekutionen, selbst wenn diese bisweilen Erfolg hätten, erfordere den Schluß auf die Zahlungsunfähigkeit, da man in der Regel annehmen dürfe, daß kein Schuldner die gerichtliche Zwangsvollstreckung ohne Not an sich herankommen lasse. Die beklagte Partei wendete ein, über den Verlauf etwaiger weiterer gegen August G*** betriebener Exekutionen sei sie nicht informiert gewesen. Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sei der beklagten Partei weder bekannt gewesen noch habe sie ihn kennen müssen. Aus den geleisteten Teilzahlungen habe sich vielmehr ergeben, daß August G*** offensichtlich nicht zahlungsunfähig sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dafür, daß die beklagte Partei von einer Zahlungsunfähigkeit positiv gewußt habe, habe das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte ergeben. Es liege aber auch nicht vorwerfbare Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit vor. Ein Kennenmüssen der Zahlungsunfähigkeit sei dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis des Anfechtungsgegners hievon aus der Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruhe; schon leichte Fahrlässigkeit des Anfechtungsgegners genüge. Ob ihm Fahrlässigkeit zur Last falle, bestimme sich nach den im Zeitpunkt der Vornahme der anzufechtenden Rechtshandlung zu Gebote stehenden Auskunftsmitteln, dem Maß ihrer ihm vernunftsgemäß zuzumutenden Heranziehung und der Ordnungsmäßigkeit ihrer Bewertung. Richtig sei, daß der Oberste Gerichtshof auch ausgesprochen habe, daß die Verfolgung des Schuldners mit mehreren Befriedigungsexekutionen, selbst wenn diese bisweilen Erfolg hätten, den Schluß auf das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit erfordere, weil man in der Regel annehmen dürfe, daß kein Schuldner die gerichtliche Zwangsvollstreckung ohne Not an sich herankommen lasse. Bei all dem dürfe aber nicht außer Acht gelassen werden, daß die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht einfach schematisch angewendet werden dürften, sondern daß es vielmehr auf die konkreten Umstände ankomme, die im Einzelfall eine Zahlungsunfähigkeit indizierten. Bei Beurteilung der näheren Umstände ergebe sich, daß der vorliegende Fall mit den bisher in der Rechtsprechung beurteilten Fällen nicht verglichen werden könne. Für die beklagte Partei seien aus den Versteigerungsedikten nur wenige andere betreibende Gläubiger mit geringen Forderungen zu entnehmen gewesen. Außer der Angabe August G***, er müsse auch andere Gläubiger befriedigen, habe es keine weiteren Indikatoren für eine allfällige Zahlungsunfähigkeit gegeben. Diese Momente allein reichten nicht aus, den Vorwurf der fahrlässigen Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Es entspreche durchaus den Erfahrungen des praktischen Wirtschaftslebens, daß Schuldner immer wieder erst nach Einleitung von Fahrnisexekutionen zur Vermeidung eines Verkaufes der gepfändeten Gegenstände bezahlten. Sofern sich diese Fälle nicht häuften und die betriebenen Forderungen einen gewissen Rahmen nicht überschritten, könne aus diesem Umstand allein noch nicht auf eine Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden. Es dürfe nicht übersehen werden, daß der praktische Sinn eines Fahrnisexekutionsverfahrens nicht in der Verwertung der gepfändeten Gegenstände, die erfahrungsgemäß nur einen geringen Erlös brächten, sondern in der Motivation des Schuldners liege, seine Forderungen doch noch zu begleichen. Diese wirtschaftlichen Tatsachen würde man völlig ignorieren, wollte man schon aus jeder gegen den Schuldner eingeleiteten Befriedigungsexekution dessen Zahlungsunfähigkeit ableiten. Zum Vorwurf der fahrlässigen Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit müßten daher weitere gravierendere Anhaltspunkte vorliegen, als dies hier der Fall sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des klagenden Masseverwalters Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es dem Klagebegehren stattgab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig. Aus dem vorliegenden Sachverhalt sei der Schluß zu ziehen, daß August G*** Mitte 1985 zahlungsunfähig gewesen sei. Der beklagten Partei sei schon zu Beginn der angefochtenen Zahlungen bekannt gewesen, daß mehrere Exekutionen zur Befriedigung gegen August G*** geführt würden. Damit seien gewichtige Indizien für die Zahlungsunfähigkeit August G*** vorgelegen, weil man in der Regel nicht annehmen dürfe, daß ein Schuldner die gerichtliche Zwangsvollstreckung ohne Not an sich herankommen lasse. Diese Indizien hätten die beklagte Partei veranlassen müssen, Nachforschungen über die Zahlungsunfähigkeit August G*** anzustellen, insbesondere auch weil ihr August G*** ausdrücklich erklärt hatte, er müsse auch noch andere Gläubiger befriedigen und könne nicht im bisherigen Tempo weiterzahlen. Daran könne auch die Tatsache nichts ändern, daß die Schulden, derentwegen Exekution betrieben worden sei, nicht besonders hoch gewesen seien. Gerade daß selbst diese Verbindlichkeiten nicht fristgerecht erfüllt werden konnten, hätte für die beklagte Partei ein Hinweis dafür sein müssen, daß Zahlungsunfähigkeit August G*** vorliege. Die beklagte Partei habe die Umstände gekannt, die den Rückschluß auf den Vermögensverfall des Gemeinschuldners zum Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Zahlungen zugelassen hätten; es sei ihr daher zum Vorwurf zu machen, daß sie sich durch zweifellos zumutbare Erkundigungen nicht vergewissert habe, ob eine Zahlungsunfähigkeit August G*** bereits vorliege. Damit habe die beklagte Partei die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen; sie habe zumindest leicht fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit August G*** nicht erkannt; der klagende Masseverwalter sei demnach zur Rückforderung berechtigt.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

Nach § 31 Abs 1 Z 2 KO sind u.a. alle Rechtshandlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, aber nicht früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen wurden, durch die ein anderer Konkursgläubiger Befriedigung erlangte, anfechtbar, wenn dem anderen Teil die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein mußte. Die zutreffende Beurteilung der Vorinstanzen, daß Zahlungsunfähigkeit des August G*** Mitte 1985 eingetreten sei, wird nicht bekämpft. Die Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners müßte dann bekannt gewesen sein, wenn die Unkenntnis des Anfechtungsgegners auf einer Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt beruhte. Es genügt leichte Fahrlässigkeit des Anfechtungsgegners (ÖBA 1987, 341; SZ 57/87; JBl. 1983, 654; SZ 55/65 ua; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rz 280; Petschek, Insolvenzrecht 316). Ob eine solche dem Anfechtungsgegner vorzuwerfende Fahrlässigkeit vorliegt, bestimmt sich nach den dem Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung zur Verfügung stehenden Informationen, die er zumutbarerweise heranziehen konnte, und ihrer ordnungsgemäßen Auswertung (SZ 57/87; JBl. 1983, 654; SZ 55/65 ua; König aaO; Petschek aaO).

Der klagende Masseverwalter vertrat in der Klage die Ansicht, daß schon aus der Tatsache wiederholter Exekutionsführungen durch die beklagte Partei und andere betreibende Gläubiger gegen August G*** allein die Zahlungsunfähigkeit August G*** hätte bekannt sein müssen. Eine solche strenge Beurteilung der fahrlässigen Unkenntnis des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit wurde nicht einmal in den nicht veröffentlichten Entscheidungen 5 Ob 750/80 und 5 Ob 503/81 (letztere zitiert bei König aaO) vorgenommen. Im erstgenannten Fall befand sich das Exekutionsverfahren nach Nichtvollzug des bewilligten Verkaufes im Stadium des Freihandverkaufes; durch Einsicht in das Pfändungsprotokoll wäre die Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners nicht verborgen geblieben. Im Fall der Entscheidung 5 Ob 503/81 hatte der Anfechtungsgegner Kenntis von der Überschuldung seines Schuldners anläßlich der ersten Pfändung; der Schuldner behauptete, die gepfändeten Gegenstände seien unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden. In der jüngeren Rechtsprechung hat sich die Ansicht durchgesetzt, daß die Verfolgung des Schuldners mit mehreren Befriedigungsexekutionen nur eines von mehreren Indizien für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist (SZ 57/87; JBl. 1983, 654; SZ 55/65). Lag nur dieses eine Indiz vor, wurde bereits ausgesprochen, daß die Tatsache häufiger Exekutionen zunächst nur den Schluß auf eine schlechte Zahlungsmoral des Schuldners erlaube, aber nicht unbedingt ein Anzeichen für das Fehlen liquider Mittel zur Schuldtilgung darstelle (6 Ob 524/84); der bloße Hinweis auf anhängige Exekutionsverfahren ohne nähere Feststellungen über Eintritt der Fälligkeit und die Unfähigkeit des Schuldners, die Forderungen zu befriedigen, reiche nicht aus, um den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit annehmen zu können (3 Ob 577/85). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend aus der bloßen Kenntnis, es seien mehrere Befriedigungsexekutionen anhängig, noch nicht den Schluß gezogen, daß daraus allein der beklagten Partei ein Schuldvorwurf zu machen sei, sie habe die Zahlungsunfähigkeit August G*** nicht erkannt. Das Berufungsgericht verlangte aber, die Tatsache, daß mehrere Befriedigungsexekutionen anhängig waren, hätte die beklagte Partei zu Nachforschungen veranlassen müssen. Die Revisionsbeantwortung verlangt die Einholung einer Bonitätsauskunft. Nun darf aber nicht übersehen werden, daß August G*** der Aktenlage nach eine Gastwirtschaft betrieb. Er hatte daher laufend Zahlungseingänge. Bei den nicht von der beklagten Partei betriebenen Forderungen handelte es sich bis Februar 1986 um solche der Gebietskrankenkasse, einer Sozialversicherungsanstalt und einer privaten Versicherungsanstalt, die betriebenen Forderungen lagen zwischen S 2.568,95 und S 10.269,45, also durchwegs um geringfügige Schulden, deren Eintreibung besondere Kosten nicht verursachte. Es kann als allgemein bekannt angesehen werden, daß bei Zahlungsstockung zuerst mit der Bezahlung solcher Schulden zugewartet wird. Es kam auch nie zum Vollzug des angeordneten Verkaufes. Die Sachlage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit stellte sich für die beklagte Partei nicht anders dar als bei den Exekutionen im Oktober 1984. Auch damals konkurrierte die beklagte Partei mit anderen meist öffentlich-rechtlichen Gläubigern, ohne daß August G*** zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen wäre. August G*** hat auch in der Folge die betriebenen Forderungen jeweils noch vor dem Verkauf bezahlt oder mit der beklagten Partei Ratenübereinkommen abgeschlossen, so daß es zumindest zur Einstellung der Verkaufsverfahren kam. Erst am 14. Februar 1986 und 10. März 1986 erfolgten Pfändungen zugunsten anderer betreibender Gläubiger mit Forderungen im Gesamtumfang von S 7.769,80 samt Anhang, die allein auch zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung offen waren. Bei dieser Sachlage mußte die beklagte Partei nicht annehmen, es läge nicht nur eine Zahlungsstockung, sondern bereits Zahlungsunfähigkeit August G*** vor. Die Unterlassung weiterer Nachforschungen fällt ihr daher nicht als Fahrlässigkeit zur Last. Handelte die beklagte Partei aber nicht im Sinn des § 31 Abs 1 Z 2 KO fahrlässig, ist der Revision Folge zu geben. Das angefochtene Urteil ist dahin abzuändern, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.