TE OGH 1988/7/19 1Ob15/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josefine M***, Pensionistin, Niederhof 24, Gries, Pinzgau, vertreten durch Dr. Klaus Weber, Rechtsanwalt in Mittersill, wider die beklagte Partei Dr. Karl H***, Öffentlicher Notar, Zell am See, Stadtplatz 7, vertreten durch Dr. Gernot Schreckeneder, Rechtsanwalt in Zell am See, wegen S 200.000,-- und Feststellung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 15. Jänner 1988, GZ 5 R 178/87-11, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 16. Oktober 1987, GZ 6 Cg 498/86-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.829,75 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 257,25 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Michael M*** ist am 21. März 1967 unter Hinterlassung eines Testamentes verstorben, in dem er seinen Sohn Christian M*** zum Alleinerben einsetzte und seiner Ehegattin, der Klägerin, auf die Dauer ihres Witwenstandes auf Lebenszeit das Wohnungsrecht in den Räumen im Erdgeschoß des Hauses Niederhof Nr. 24 vermachte. Michael M*** war Eigentümer der Liegenschaften EZ 121 und 125 KG Reith, Grundbuch Taxenbach. Das Haus Niederhof Nr. 24 gehört zur EZ 121. Am 5. Juni 1967 schlossen Christian M*** und die Klägerin vor dem öffentlichen Notar Dr. Walter R*** als Gerichtskommissär ein Erbübereinkommen, in dessen Punkt I Christian M*** der Klägerin auf die Dauer des Witwenstandes das unentgeltliche und uneingeschränkte Wohnungsrecht an sämtlichen Räumen im Erdgeschoß des Hauses Niederhof Nr. 24 einräumte. Punkt IV des Erbübereinkommens sah die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Christian M*** und die Einverleibung der Dienstbarkeit der Wohnung für die Klägerin gemäß Punkt I des Erbübereinkommens ob der EZ 125 KG Reith vor. Die Verbücherungsanordnung der Einantwortungsurkunde vom 13. Juni 1967 sah bücherliche Eintragungen nur ob der EZ 125 KG Reith vor. Auf Grund der Einantwortungsurkunde wurde das Eigentumsrecht für Christian M*** und die Dienstbarkeit der Wohnung für die Klägerin in der EZ 125 KG Reith verbüchert. Am 20. April 1977 beantragte Christian M*** die Durchführung einer Nachtragsabhandlung, weil im Abhandlungsverfahren übersehen worden sei, daß der Erblasser Eigentümer der EZ 121 KG Reith gewesen sei. Das Bezirksgericht Taxenbach bestellte mit Beschluß vom selben Tag den Beklagten zum Gerichtskommissär und beauftragte ihn mit der Nachtragsabhandlung in Ansehung der neu hervorgekommenen Liegenschaft EZ 121 KG Reith. Der Beklagte hatte bereits am 16. März 1977 die Witwe und die Kinder des Erblassers zur Tagsatzung geladen. Im Protokoll vom 25. Mai 1977 über die Tagsatzung zur Durchführung der Nachtragsabhandlung stellte der Beklagte fest, daß offensichtlich am 5. Juni 1967 nicht bekannt gewesen sei, daß die in der Natur eine Einheit bildende Liegenschaft aus zwei Grundbuchskörpern, der EZ 121 und der EZ 125, bestehe und daher die Anführung der EZ 121 übersehen worden sei. Punkt II dieses Abhandlungsprotokolls lautet: "Es wird sohin beantragt, dem erblasserischen Sohn und Testamentserben Christian M*** die irrtümlich nicht angeführte Liegenschaft EZ 121 KG Reith im Nachhang zur Einantwortungsurkunde vom 13. Juni 1967, A 29/67-9, zuzuweisen."

Punkt III enthält die Aufsandungserklärung, wonach Christian M*** seine Einwilligung erteilt, daß ob der Liegenschaft EZ 121 KG Reith die Dienstbarkeit der Wohnung im Sinne und im Umfang des Erübereinkommens vom 5. Juni 1967 zugunsten der Josefine M*** einverleibt werden kann. Es ist nicht erwiesen, daß der Beklagte die Klägerin damals über die Verbücherung ihres Wohnungsrechtes richtig belehrt hat.

Mit Beschluß vom 1. September 1977 wies das Bezirksgericht Taxenbach die bisher nicht berücksichtigte Liegenschaft EZ 121 KG Reith dem Sohn und Testamentserben Christian M*** im Nachhang zur Einantwortungsurkunde vom 30. Juni 1967 zu. Das Wohnrecht der Klägerin findet in diesem Beschluß keine Erwähnung. Der Beschluß wurde der Klägerin am 16. September 1977 zugestellt, am 10. Oktober 1977 wurde dessen Rechtskraft bestätigt. Am 24. März 1978 beantragte der Beklagte als mit Vollmacht vom 13. März 1978 ausgewiesener Vertreter des Christian M*** die Einverleibung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft EZ 121 KG Reith für Christian M***. Diesem Antrag wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Taxenbach vom 30. März 1978 stattgegeben und Christian M*** als Eigentümer der EZ 121 KG Reith einverleibt. Nach Verbücherung des Eigentumsrechtes für Christian M*** wurden in der EZ 121 KG Reith Pfandrechte für Forderungen von insgesamt S 1,453.645,-- eingetragen. Am 30. Oktober 1984 bewilligte das Bezirksgericht Taxenbach zu E 3028/84 die Zwangsversteigerung der Liegenschaften EZ 125 und EZ 121 je KG Reith.

Mit dem am 24. Jänner 1985 beim Bezirksgericht Taxenbach eingelangten Antrag begehrte der Beklagte als Bevollmächtigter der Klägerin auf Grund des Nachtragsabhandlungsprotokolls vom 25. Mai 1977 die Einverleibung der Dienstbarkeit der Wohnung im Sinne und Umfang des Erbübereinkommens vom 5. Juni 1967. Dieser Antrag wurde am 28. Jänner 1985 bewilligt; die bücherliche Eintragung wurde am selben Tage vollzogen.

Am 11. September 1985 wurden die Liegenschaften EZ 121 und 125 KG Reith öffentlich versteigert und der Schwiegertochter der Klägerin Monika M*** um das Meistbot von S 843.733,50 zugeschlagen. Die ob der EZ 121 einverleibte Dienstbarkeit der Wohnung zugunsten der Klägerin fand im Meistbot nicht Deckung und wurde gelöscht. Die Klägerin wohnt bis heute in den ihr vermachten Räumen. Sie leistet dafür an ihre Schwiegertochter keine regelmäßigen Zahlungen, sie hatte auf Grund der Löschung des Wohnungsrechtes bisher auch keine Ausgaben.

Die Klägerin begehrte den Betrag von S 200.000,-- s.A. und die Feststellung, daß ihr der Beklagte für alle künftigen Schäden durch Eviktion, Übersiedlung und allfällige Kosten einer Kreditaufnahme zur Beschaffung einer Ersatzwohnung zu haften habe, die daraus entstehen, daß der Beklagte die Einverleibung der Dienstbarkeit der Wohnung zugunsten der Klägerin gemäß Punkt I des Erbübereinkommens vom 5. Juni 1967, A 29/67 des Bezirksgerichtes Taxenbach, zugleich mit der Einverleibung des Eigentumsrechtes für Christian M*** unterlassen habe. Die Klägerin stellte das Eventualbegehren, die Haftung des Beklagten auch für alle künftigen Schäden auszusprechen, die aus anderen Schadensursachen als durch Eviktion, Übersiedlung und Kreditaufnahme für die Beschaffung einer Ersatzwohnung entstehen werden. Die Haftung des Beklagten werde nicht aus seiner Tätigkeit als Gerichtskommissär abgeleitet, sondern auf die Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber ihrem Sohn Christian M*** bzw. auf die Verletzung der dem Beklagten als Notar gemäß § 5 Abs 3 NO obliegenden Sorgfaltspflicht gegründet, da er sie entgegen der herrschenden Judikatur darauf hingewiesen habe, daß die Sicherstellung der Dienstbarkeit des Wohnrechts amtswegig durchgeführt werde. Da ihr Wohnungsrecht gelöscht worden sei, sei ihr ein Schaden von zumindest S 200.000,-- entstanden. Darüber hinaus sei der Eintritt weiterer Schäden durch Eviktion, Übersiedlung und allfällige Kreditaufnahme für die Beschaffung einer neuen entsprechenden Wohnung zu erwarten.

Der Beklagte erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, weil er als Gerichtskommissär tätig gewesen sei. Er beantragte weiters die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, daß ihn ein Verschulden nicht treffe, weil er die Klägerin über die Verbücherung ihres Wohnungsrechtes richtig belehrt und sie an das zur Herstellung der Grundbuchsordnung zuständige Bezirksgericht Taxenbach verwiesen habe. Zur Einverleibung des Wohnungsrechtes sei er im Jahre 1978 weder von Christian M*** noch von der Klägerin beauftragt gewesen. Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden; sie treffe ein erhebliches Mitverschulden, weil sie sich nicht um die Einverleibung ihres Wohnungsrechtes gekümmert habe. Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren ab und gab dem Feststellungsbegehren dahin Folge, daß es aussprach, der Beklagte hafte der Klägerin für alle Schäden, die daraus entstehen, daß die Einverleibung der Dienstbarkeit der Wohnung gemäß Punkt I des Erbübereinkommens vom 5. Juni 1967, A 29/67 des Bezirksgerichtes Taxenbach, zugunsten der Klägerin ob der EZ 121 KG Reith Grundbuch Taxenbach anläßlich der am 30. März 1978 erfolgten Einverleibung des Eigentumsrechtes für Christian M*** unterblieben sei. Der Beklagte wäre gemäß § 5 Abs 3 NO verpflichtet gewesen, die rechtsunkundige Klägerin zu belehren und aufzuklären. Als Gerichtskommissär sei der Beklagte nicht tätig gewesen, weil die Verständigung der Klägerin vom Anfall des Legates genügt hätte und der Beklagte in dem Zeitpunkt, als er sie für die Tagsatzung zur Nachtragsabhandlung vorlud, noch nicht zum Gerichtskommissär bestellt gewesen sei. Auf Grund seiner Bevollmächtigung durch Christian M*** hätten den Beklagten auch Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin als der dem Vertrag nahestehenden Dritten getroffen, weshalb die Klägerin berechtigt sei, ihren Schaden vom Beklagten ersetzt zu verlangen. Ein Mitverschulden am eingetretenen Schaden treffe die Klägerin nicht, weil sie als juristischer Laie darauf habe vertrauen können, daß ihr Wohnungsrecht auch ohne ihr weiteres Zutun in der EZ 121 KG Reith verbüchert werde. Das Leistungsbegehren sei mangels Eintritts eines positiven Schadens abzuweisen, hingegen habe die Klägerin ein rechtliches Interesse daran, daß die Haftpflicht des Beklagten für künftig eintretende Schäden festgestellt werde.

Das Berufungsgericht gab der gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung des Erstgerichtes erhobenen Berufung des Beklagten Folge und änderte das Urteil dahin ab, daß es auch das Feststellungsbegehren und das Eventualbegehren abwies. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 60.000,--, jedoch nicht S 300.000,-- übersteigt. Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig. Da die Klägerin klargestellt habe, keine Amtshaftung in Anspruch zu nehmen und es nunmehr einhellige Rechtsprechung sei, daß es bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nur auf die Klagsbehauptungen, auf das Wesen des geltend gemachten Anspruches, nicht aber auf die Einwendungen des Beklagten ankomme, sei die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges zu bejahen. Der Beklagte sei jedenfalls im Zeitpunkt der Tagsatzung vom 25. Mai 1977 zum Gerichtskommissär bestellt und mit der Durchführung der Nachtragsabhandlung in Ansehung der EZ 121 KG Reith beauftragt gewesen. Die Klägerin sei bei dieser Tagsatzung anwesend und vom Beklagten belehrt worden, wie dies dem Prozeßstandpunkt beider Parteien entspreche. Nicht erwiesen sei, ob der Beklagte die Klägerin über die Verbücherung ihres Wohnungsrechtes richtig belehrt habe. Nach einhelliger Auffassung sei der Notar als Beauftragter des Gerichtes (Gerichtskommissär) Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG. Zu seinem Aufgabenkreis gehöre die Beurkundung eines Erbübereinkommens, die Rechtsbelehrung der Beteiligten und die Feststellung des Nachlasses, ohne daß er hierüber Verfügungen zu treffen hätte. Die Belehrung der Klägerin durch den Beklagten sei dessen Tätigkeit als Gerichtskommissär zuzuordnen. Soweit dem Beklagten eine unrichtige oder unzureichende Belehrung vorgeworfen werde, betreffe sie seine Tätigkeit als Organ der Gerichtsbarkeit, so daß insoweit die unmittelbare Haftung des Beklagten gegenüber der Klägerin zu verneinen sei. Darüber hinaus habe die Klägerin den Beklagten bis zu seiner Bevollmächtigung im Jahre 1984 nicht in Anspruch genommen, sie habe auch klargestellt, seine Haftung nicht auf ein Vollmachtsverhältnis zu gründen, sondern auf die Verletzung von Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber ihrem Sohn und die Verletzung der im § 5 Abs 3 NO normierten Sorgfaltspflicht. Daß der Auftrag des Sohnes der Klägerin mehr als die Verbücherung seines Eigentumsrechtes umfaßt hätte oder daß Christian M***, dem Beklagten erkennbar, auch die Interessen der Klägerin mitverfolgt hätte, könne dem Vorbringen der Klägerin nicht entnommen werden. Die bloße Bevollmächtigung bzw. Beauftragung zur Verbücherung des Eigentumsrechtes verpflichte aber zu keiner besonderen Sorgfalt gegenüber anderen Berechtigten. Der Umstand allein, daß die Klägerin Mutter des Christian M*** sei und dieser der Verbücherung ihres Wohnungsrechtes zugestimmt habe, bewirke nicht, daß sie als ein der Leistung des Beklagten gegenüber dem Sohn nahestehender Dritter anzusehen sei. Die Verpflichtung des § 5 Abs 3 NO treffe den Notar nicht gegenüber jedermann, sondern bloß gegenüber seinem Auftraggeber oder Personen, die ihn zwar nicht bevollmächtigt, aber doch als Notar in Anspruch genommen haben, wie dies für den anderen Vertragsteil bei Abfassung einer Urkunde zutreffe. Da der Beklagte bei Belehrung der Klägerin als Gerichtskommissär tätig gewesen, darüber hinaus aber zu ihrer Belehrung oder Interessenwahrung nicht verpflichtet gewesen sei, sei das Klagebegehren abzuweisen. Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision der Klägerin kommt Berechtigung nicht zu.

Da das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstrichters im Feststellungsausspruch abänderte - die Abweisung des Leistungsbegehrens ist in Rechtskraft erwachsen -

hatte es auszusprechen, ob der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 15.000,-- (bzw. S 300.000,--) übersteigt. Der Ausspruch eines S 60.000,-- übersteigenden Wertes des Streitgegenstandes hat nur bei (ganz oder teilweise) bestätigenden Entscheidungen zu erfolgen. Da aber der Ausspruch des Berufungsgerichtes notwendigerweise beinhaltet, daß es von einem S 15.000,-- übersteigenden Wert des Streitgegenstandes ausging, konnte von einem Auftrag zur Berichtigung des Ausspruchs Abstand genommen werden.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf zwei Rechtsgründe gestützt:

Sie machte geltend, daß sie der Beklagte im Zuge der Nachtragsabhandlung unrichtig dahin belehrt habe, daß die Verbücherung der ihr zustehenden Dienstbarkeit der Wohnung amtswegig erfolgen werde; darüber hinaus gründet sie ihr Begehren darauf, daß der vom Beklagten mit Christian M*** abgeschlossene Vertrag, die Verbücherung seines Eigentumsrechtes an der EZ 121 KG Reith durchzuführen, Schutzwirkungen auch zu ihren Gunsten entfaltet habe. Was den ersten Rechtsgrund betrifft, so könnte eine unrichtige Rechtsbelehrung, sofern sie als erwiesen zu erachten wäre, nur im Rahmen der Tätigkeit des Beklagten als Gerichtskommissär erfolgt sein. Daraus resultierende Schadenersatzansprüche wären mit Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich, als deren Organ der Beklagte tätig geworden wäre, geltend zu machen.

Ob die Haftung der Republik Österreich für einen vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Gerichtskommissär der Klägerin durch unzutreffende oder mangelhafte Rechtsbelehrung zugefügten Schaden zu bejahen wäre, ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht zu klären. Die Auffassung der Revision, der Beklagte sei während der Belehrung der Klägerin über die Einverleibung ihres Wohnungsrechtes aus seiner Funktion als Gerichtskommissär herausgetreten und habe daher nicht als Organ der Republik Österreich gehandelt, entbehrt jeder Grundlage. Damals war der Beklagte ausschließlich als Gerichtskommissär berufen, Handlungen oder Unterlassungen bei dieser Tätigkeit entbehrten privatrechtlichen Charakters.

Die Revisionswerberin macht weiter geltend, daß dem Beklagten im Zeitpunkt, als er als Bevollmächtigter des Christian M*** die Verbücherung des Eigentums für ihn durchzuführen hatte, Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur seinem Auftraggeber, sondern auch ihr gegenüber oblegen seien. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die Verbücherung des Wohnungsrechtes sicherzustellen, zumal der Wunsch des Auftraggebers in der Aufsandungserklärung, womit er sich mit der Verbücherung des Wohnungsrechtes einverstanden erklärte, seinen Ausdruck gefunden habe.

Es ist heute in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht nur zwischen den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber dritten Personen bestehen, die zwar aus dem Vertrag nicht unmittelbar berechtigt sind, aber der vertraglichen Leistung nahestehen (Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). Begünstigte Personen in diesem Sinn sind Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung bei Vertragsabschluß voraussehbar war und die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist. In diesen Fällen wird den dritten Personen die Geltendmachung eines eigenen Schadens aus fremdem Vertrag zuerkannt (SZ 54/65; SZ 51/169; JBl 1979, 37; JBl 1978, 479; SZ 49/14 u.a.; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 236; Koziol-Welser, Grundriß8 I 292; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht2 II 85). Die Klägerin übersieht, daß ihr in Punkt III des Abhandlungsprotokolls vom 25. Mai 1977 eine verbücherungsfähige Urkunde zum Erwerb der Dienstbarkeit des Wohnungsrechts zur Verfügung stand und sie damit in die Lage versetzt war, das ihr eingeräumte Recht nach Einverleibung des Eigentumsrechtes ihres Sohnes selbständig zu erwerben. Allein daraus, daß Christian M*** den Beklagten beauftragte, die Verbücherung seines Eigentums durchzuführen, erwuchs dem Beklagten nicht die Verpflichtung, den selbständigen Anspruch der Klägerin, den zu verbüchern ihre Sache war, etwa in der Form zu berücksichtigen, daß er die Klägerin oder ihren Sohn darauf hinwies, daß auch noch das Recht der Klägerin zu verbüchern sei. Demzufolge ist der Revision der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.