TE OGH 1988/7/19 12Os89/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Juli 1988 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Hörburger, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Norbert Otto P*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z 1 und 15 StGB (aF) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18.Februar 1988, GZ 3 c Vr 11.575/87-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten gemäß § 285 i StPO dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Norbert Otto P*** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z 1 und 15 StGB (aF) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Gesamtwert dem Sulejman C*** durch Einbruch und Einsteigen in dessen Pizzeria "P***" mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

1. weggenommen, und zwar

a)

in der Nacht zum 28.September 1987 Zigaretten;

b)

in der Nacht zum 4.Oktober 1987 Zigaretten;

c)

in der Nacht zum 13.Oktober 1987 Zigaretten;

              2.              wegzunehmen versucht, und zwar am 22.Oktober 1987 Wein und Zigaretten.

Vom weiteren Anklagevorwurf, bei den zu Punkt 1 angeführten Gelegenheiten Zigaretten in einem über den Schuldspruch hinausgehenden (nämlich die Überschreitung der Wertgrenze des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB aF bewirkenden) Umfang sowie Bargeld gestohlen zu haben, wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Gegen den Schuldspruch wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Durch die Abweisung des Beweisantrages (S 119) auf "Vorlage eines Dienstplanes um festzustellen, wer im konkreten Fall bei der (polizeilichen) Einvernahme (abgesehen von den beiden Vernehmungsbeamten) anwesend war", wurden Verteidigungsrechte (Z 4) des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigt. Seiner Verantwortung, die vollendeten Einbruchsdiebstähle (laut Punkt 1) bei der Polizei nur unter dem Eindruck versteckter Drohungen der Kriminalbeamten eingestanden zu haben, wurde vom Erstgericht durch entsprechende Befragung der Zeugen Gruppeninspektor W*** und Bezirksinspektor N*** Rechnung getragen, auf Grund deren Aussagen es jedoch als erwiesen annahm, daß die behauptete Beeinflussung nicht stattgefunden hat (US 6). Indem der Beschwerdeführer durch die beantragte Vorlage des Dienstplanes des Bezirkspolizeikommissariates Landstraße die Namen jener weiteren Beamten festgestellt wissen will, die zum Zeitpunkt seines Verhörs im Vernehmungszimmer gleichfalls anwesend waren (vgl. S 116), um diese sodann über etwaige Wahrnehmungen im Sinne seiner Verantwortung zu befragen, zielt er unzulässigerweise (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO2 E 88 ff zu § 281 Abs. 1 Z 4) bloß auf einen Erkundungsbeweis ab. Denn darnach sollte durch die begehrte Beweisaufnahme nur geklärt werden, ob überhaupt Beweismittel auffindbar sind, deren Heranziehung einer besseren Aufklärung des Sachverhalts dienlich sein könnten. Mit dem Einwand (Z 5), das Erstgericht habe die Frage nicht erörtert, ob nach seiner Festnahme die Einbrüche in die Pizzeria "P***" aufgehört hätten, wird keine Unvollständigkeit der Begründung, sondern eine Mangelhaftigkeit der Erhebungen geltend gemacht, die aber nur nach entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung als Verfahrensmangel (Z 4) hätte releviert werden können.

Die vom Erstgericht angestellten Überlegungen (US 11) über die Glaubwürdigkeit der vom Angeklagten vorgebrachten Motivation zum Einbruchsversuch (Punkt 2) betreffen keine entscheidende Tatsache; denn angesichts seiner Betretung auf frischer Tat und der insoweit geständigen Verantwortung des Angeklagten ist es für die Beweisfrage in diesem Punkte gleichgültig, ob er sich zunächst eßbare Beute erhoffte und sich allenfalls nur deshalb mit Wein und Zigaretten begnügen wollte, weil er nichts Eßbares vorfand. Schon aus diesem Grunde ist im Zusammenhang mit den Ausführungen des Schöffensenates über das Tatmotiv des Beschwerdeführers keine Nichtigkeit darin zu erkennen, daß sich das Gericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob zur Zeit des Einbruchsversuchs in der Pizzeria verzehrbare Speisen vorhanden waren oder nicht. Mit dem Hinweis darauf, daß wegen des erhöhten Entdeckungsrisikos die Begehung wiederholter Einbrüche in das selbe Objekt nicht wahrscheinlich und daher die die drei vollendeten Einbruchsdiebstähle (Punkt 1) bestreitende Verantwortung des Angeklagten glaubwürdig sei, unternimmt der Beschwerdeführer bloß den im gegebenen Rahmen (Z 5) unzulässigen Versuch einer Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) schließlich ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, denn der Beschwerdeführer übergeht die Urteilsfeststellung (US 5), daß der Angeklagte in allen vom Schuldspruch umfaßten Fällen jeweils zumindest Zigaretten, deren genaue Menge im einzelnen allerdings nicht mehr feststellbar war (US 10), gestohlen (bzw. zu stehlen versucht) hat. Aus welchem rechtlichen Grund detaillierte Feststellungen über die jeweils gestohlenen Zigarettenmengen sowie über einen - nach der Aktenlage keineswegs indizierten und vom Erstgericht auch gar nicht angenommenen - einheitlichen Tatentschluß zur Erfüllung des Tatbestands "im jeweiligen Einzelangriff" erforderlich wären und welchen Einfluß dem Teilfreispruch auf die rechtliche Beurteilung insoweit zukommen sollte, kann den Beschwerdeausführungen nicht mit der gebotenen Bestimmtheit (§ 285 a Z 2 StPO) entnommen werden, die darum einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich sind. Die zum Teil nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführte (§ 285 d Abs. 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO), im übrigen aber offenbar unbegründete (§ 285 d Abs. 1 Z 2 StPO) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher - nach Anhörung der Generalprokuratur - schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Berufungsentscheidung folgt (§ 285 i StPO).

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.