TE OGH 1988/7/21 13Os56/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Juli 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller (Berichterstatter), Dr. Lachner, Dr. Brustbauer und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hanglberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Arthur U*** wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung und die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil und den Beschluß des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengerichts vom 3.März 1988, GZ 8 Vr 485/86-69, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Wasserbauer, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Gahleitner zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen und der Beschwerde wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der Heilmasseur Arthur U*** ist der Verbrechen des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I) und der Verleumdung nach § 297 Abs 1, zweiter Deliktsfall, StGB (richtig: des Vergehens und des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1, zweiter und erster Deliktsfall, aber höherer Strafsatz, StGB - siehe EvBl 1982/198; LSK 1984/129; II) schuldig erkannt worden. Darnach hat er in Klagenfurt im Sommer 1980 mit einer unmündigen Person, und zwar mit der am 5.Februar 1968 geborenen Andrea R***, den außerehelichen Beischlaf unternommen (I); ferner nachgenannte Personen durch falsche Verdächtigungen in der gegen ihn geführten Hauptverhandlung der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, wobei er wußte, daß die Verdächtigungen falsch waren, und zwar am 10.Juni 1987 den Staatsanwalt Dr. Dietmar P*** durch die Behauptung, daß dieser als Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft einschreitende Beamte "seit Jahren ein außereheliches Verhältnis mit der geschiedenen Gattin des Angeklagten habe" und "wiederholt darauf hingewiesen wurde, daß Monika U*** diese Tatsache entsprechend für sich ausnützen würde", ihn somit einer Verletzung der in den §§ 43 Abs 2 und 47 BDG bezeichneten Dienstpflichten (Amts- und Standespflichten) bezichtigt (II 1) und am 11.August 1987 den Staatsanwalt Dr. Dietmar P*** und den Rechtspfleger in Außerstreitsachen Amtsrat Johannes O*** durch die Behauptung, Staatsanwalt Dr. Dietmar P*** (richtig: er - nämlich der Angeklagte) habe am 27.April 1984 beim Rechtspfleger des Bezirksgerichts Klagenfurt, Johannes O***, vorgesprochen, der ihm erklärte, daß er infolge einer Intervention des Staatsanwalts Dr. Dietmar P*** in der Unterhaltsfrage gegen ihn entscheiden müsse, Johannes O*** des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und Dr. Dietmar P*** der Bestimmung hiezu nach §§ 12, 302 Abs 1 StGB, somit einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten strafbaren Handlung, falsch verdächtigt (II 2).

Der Angeklagte bekämpft die Schuldsprüche mit einer auf die Gründe des § 281 Abs 1 Z. 5, 5 a, 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zum Schuldspruch I:

Mit der sachlich eine Unvollständigkeit behauptenden Rüge (Z. 5) vermag der Beschwerdeführer keinen Begründungsmangel aufzuzeigen. Der dem Urteil zufolge auf der Zeugenaussage des Hubert U*** sowie auf den Angaben der Andrea R*** und der Andrea K*** vor Polizeibeamten beruhende Tatnachweis wird nämlich nicht dadurch mangelhaft, daß divergierende Verfahrensergebnisse über ganz unerhebliche Vorgänge ungewürdigt blieben, welche schon wegen des Gebots einer gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z. 5 StPO) keiner Erwähnung bedurften. Dies gilt zunächst für Zärtlichkeiten oder geschlechtliche Kontakte zwischen Andrea K*** und Hubert U***, welche mangels Entscheidungsrelevanz auf sich beruhen können. Da das Schöffengericht den Angaben der Andrea K*** in der Hauptverhandlung die Glaubwürdigkeit abgesprochen hat (Band I S 379 und 381), mußte es nicht auf deren Bekundung eingehen, von der Tat trotz Wahrnehmungsmöglichkeit nichts bemerkt zu haben. Im übrigen sind die erstgerichtlichen Entscheidungsgründe dahin zu verstehen, daß der Zeuge Hubert U*** den eigentlichen Tatvorgang nicht aus eigener Beobachtung geschildert hat, sondern nur bestimmte, insoweit mit den als glaubhaft angesehenen Angaben der Andrea R*** (Band I S. 41 bis 45) und der Andrea K*** (Band I S. 77 bis 79) übereinstimmende Umstände. Der sonach ohne hinreichende Fundierung erhobene Einwand, die Zeugenaussage des Hubert U*** sei geradezu im Gegensatz zu ihrer inhaltlichen Tragweite gewertet worden, ist daher nicht stichhältig. Außerdem ist die Tatsache, daß Hubert U*** einen Beischlaf des Angeklagten mit Andrea R*** nicht erwähnt oder eine diesbezügliche Beobachtung ausdrücklich negiert hat, bei der unerläßlichen Gesamtbetrachtung der Schilderungen keineswegs mit der Tatfeststellung unvereinbar, weshalb es der von der Beschwerde diesbezüglich vermißten Urteilserörterung nicht bedurfte.

Der Nichtigkeitsgrund der Z. 5 a läge nur vor, wenn sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergäben. Eine für die Anfechtung erforderliche, an die Aktenlage gebundene Geltendmachung von Bedenken gegen die Annahme entscheidender Tatsachen kann jedoch keineswegs, wie dies der Beschwerdeführer erklärtermaßen unternimmt, in dem Vorbringen bestehen, daß das Erstgericht Beweisergebnisse bedenklich gewürdigt habe. Dieser erst jüngst neu geschaffene (StRÄG 1987 BGBl. Nr. 605) Nichtigkeitsgrund gestattet nämlich nicht die Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung nach der Art einer Schuldberufung. Insbesondere kann der zur Darlegung erheblicher Zweifel am Gelingen der Wahrheitsfindung gebotene Vergleich aktenkundiger Umstände mit entscheidenden Feststellungen nicht durch die Behauptung ersetzt werden, von der ersten Instanz als glaubhaft angesehene Zeugenaussagen seien zufolge innerer Unwahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung unglaubwürdig. Damit erweist sich die in der Beschwerde enthaltene Auflistung von angeblichen "eklatanten Ungereimtheiten, Widersprüche(n) und Divergenzen in den einzelnen Zeugenaussagen" (Band II S. 13) von vornherein als untauglich, einen dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 a entsprechenden Mangel aufzuzeigen. Mit dem Einwand, nicht der Aussage des Hubert U*** und den Angaben der Andrea K*** sowie der Andrea R*** vor der Polizei, sondern den späteren Bekundungen der Letztgenannten vor dem erkennenden Gericht sei zu glauben, wird unmittelbar nichts anderes als der weiterhin einer Anfechtung entzogene psychologische Vorgang der Beweiswürdigung bekämpft.

Abgesehen von den in einem gewissen Ausmaß zur Entlastung des Angeklagten geeigneten, aber durch Bezugnahme auf fehlende Erinnerung geprägten Angaben der Andrea R*** am 11.August 1987 (Band I S. 285 ff.), denen das Schöffengericht, anders als der früheren Darstellung der Zeugin vor der Polizei (Band I S. 381), nicht gefolgt ist (Band I S. 379), werden in der Beschwerde sonst nur Verfahrensergebnisse bezüglich Modalitäten ins Treffen geführt, die für das angelastete Tatgeschehen bedeutungslos sind. Insgesamt bilden die Widersprüche in den verschiedenen Angaben der Andrea R*** sowie des Hubert U*** und die bei punktueller Gegenüberstellung einzelner Angaben der Zeugen R***, K***, U*** und W*** ableitbaren gegensätzlichen Verfahrensresultate selbst in jenen Details, die nicht erkennbar auf bloße sprachliche Schattierungen oder unterschiedliche Begriffsauffassungen zurückgehen, keine Grundlage für erhebliche Bedenken gegen die Feststellung des durch die Tatbestandsmerkmale klar markierten Ablaufs des Geschehens.

Zu den Schuldsprüchen II 1 und 2:

Gegenstand des Schuldspruchs II 1 ist das Vorbringen des Verteidigers des Angeklagten in dessen Gegenwart in der Hauptverhandlung am 10.Juni 1987, nach der Information des Angeklagten habe der damalige Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Klagenfurt (Staatsanwalt Dr. Dietmar P***) seit Jahren ein außereheliches Verhältnis mit der geschiedenen Gattin des Angeklagten (Monika U***) und sei wiederholt darauf hingewiesen worden, daß Monika U*** diese Tatsache für sich entsprechend ausnützen werde; ein Vorbringen, das der Angeklagte durch seine unmittelbar anschließende Erklärung, von dem angeführten Sachverhalt seit 1980 Kenntnis zu haben, bekräftigte. Unter Berücksichtigung dieser Tatsachen wäre nach Ansicht der Verteidigung die vorgesetzte Dienststelle Dr. P*** zu verständigen und dieser als Sitzungsvertreter abzuberufen gewesen (Band I S. 241, 242). Das Erstgericht gelangte diesbezüglich zur Überzeugung, daß die im Namen und unter Bekräftigung des Angeklagten über Dr. P*** vorgebrachten Tatsachen zur Gänze falsch waren, weil der Genannte Monika U*** überhaupt nicht gekannt hat. Aus weiteren Urteilsannahmen, einer Passage in der rechtlichen Beurteilung (Band I S. 397) sowie aus der Beweiswürdigung, welche hier nicht immer von einer Wiedergabe einschlägiger Verfahrensergebnisse abgegrenzt ist, wird ferner die erstgerichtliche Auffassung deutlich, daß dem Angeklagten damals zwar durchaus Informationen über Kontakte der Monika U*** zu "jemandem von der Staatsanwaltschaft" zugekommen sein können, jedoch eine Nennung des Namens "Dr. P***" in diesem Zusammenhang auszuschließen ist (Band I S. 385).

Gegenstand des Schuldspruchs II 2 ist der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung am 11.August 1987 im Zug seiner Verantwortung geäußerte Satz: "Am 27.April 1984 habe ich beim Rechtspfleger des Bezirksgerichtes Klagenfurt, Herrn O***, vorgesprochen, der mir erklärte, daß er infolge einer Intervention durch Staatsanwalt Dr. P*** in der Unterhaltsfrage gegen mich entscheiden müsse" (Band I S. 283). Die Beurkundung dieser Äußerung im Hauptverhandlungsprotokoll ist ungerügt geblieben, weshalb die in einem Nebensatz der Beschwerde geäußerte Meinung, die Namensnennung "Dr. P***" sei fälschlich protokollliert worden, nicht zu beachten ist.

Unter Z. 9 lit b wird zunächst der Verlust des Verfolgungsrechts des Staatsanwalts infolge Unterlassung einer sofortigen Anklageausdehnung im Sinn der §§ 263, 279 StPO eingewendet. Allein dieser Verlust ist an die Untätigkeit des Anklägers angesichts eines neuen Tatverdachts geknüpft, der ein die Überprüfung rechtfertigendes Gewicht hat. Auf die vom Beschwerdeführer während der Hauptverhandlung verübten, aber zunächst mangels einer erkennbaren Verdachtslage nicht indizierten Delikte ist die Regelung des § 263 Abs 1 und 2 StPO hingegen nicht anwendbar: Eine "hinzugekommene" Tat muß von einer "Beschuldigung" prozessual erfaßt worden sein, was auf Vorgänge mit noch verborgenem strafrechtlichen Gehalt nicht zutrifft (Mayerhofer-Rieder2 ENr. 13, 14 und 19 zu § 263 StPO). Da in der Hauptverhandlung kein hinreichender Anlaß für die sofortige Vermutung bestand, daß der Angeklagte die behauptete Äußerung des Rechtspflegers erfunden hatte, lag gegen ersteren keine "Beschuldigung" (§ 263 StPO) in bezug auf diese Verleumdung vor, weshalb es kein r Prozeßerklärung des Anklägers zur Sicherung der Verfolgbarkeit der in Hinsicht auf § 297 StGB zunächst indifferenten Behauptung bedurfte. Die Mängelrüge (Z. 5) zum Schuldspruch II 1 übergeht die hier entscheidungswesentliche, in den Verfahrensresultaten gedeckte Feststellung, daß, auch wenn von Kontakten der Monika U*** zur Staatsanwaltschaft Klagenfurt die Rede gewesen sein sollte, der Name Dr. P*** von niemanden genannt worden war (Band I S. 397). Der zu diesem Faktum vorgebrachte rechtliche Einwand (Z. 9 lit a), nicht der Angeklagte, sondern der Verteidiger habe das inkriminierte Vorbringen erstattet, das daher den Angeklagten nicht belasten könne, scheitert daran, daß der Verteidiger diese Behauptungen "nach Information des Angeklagten" in dessen Gegenwart und von diesem unwidersprochen aufgestellt hat und der Angeklagte überdies die Erklärung seines Verteidigers über Befragen noch bekräftigte. Das inkriminierte Vorbringen ist daher rechtsrichtig dem Angeklagten zugerechnet worden.

Unzutreffend ist ferner die Rechtsmeinung (Z. 9 lit a), daß der Angeklagte dem Dr. P*** nur ein außereheliches Verhältnis vorgeworfen habe, was als Vorwurf eines Ehebruchs (§ 194 StGB) Dr. P*** allenfalls nur zur Privatanklage wegen übler Nachrede berechtigt hätte (§§ 111 Abs 1, 112 StGB). Hier verkennt der Nichtigkeitswerber nämlich, daß sich der Vorwurf nicht auf ein außereheliches Verhältnis allein bezog, sondern darauf, daß Dr. P*** trotz eines solchen Verhältnisses sich im konkreten Fall unter Verschweigung desselben der Ausübung seines Amtes dennoch nicht enthielt. Gehört es doch zu den in §§ 43 Abs 2 und 47 BDG bezeichneten Dienstpflichten, daß ein Beamter in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen hat, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt und er sich der Ausübung seines Amtes zu enthalten und seine Vertretung zu veranlassen hat, wenn wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu setzen (so ausdrücklich das Ersturteil: Band I S. 399, 401).

Daß der Vorwurf, der gegenüber einem amtierenden Staatsanwalt im Gerichtssaal erhoben wurde, geeignet war, ihn der konkreten Gefahr einer behördlichen Verfolgung auszusetzen (§ 297 Abs 1, zweiter Deliktsfall, StGB), bedarf keiner weiteren Darlegung. Nach Lehre und Rechtsprechung genügt es für die Verleumdung, wenn der erhobene Vorwurf mehrere Möglichkeiten offen läßt (SSt. 14/16, LSK. 1978/376; beifällig zitiert von Leukauf-Steininger2 Rz. 4 zu § 297 StGB; Rittler2 II S. 459 Anm. 7). Wenn hier also von den mehreren denkbaren Möglichkeiten außerehelicher Verhältnisse der Monika U*** mit Klagenfurter Justizangehörigen eine einzige, nämlich die mit Staatsanwalt Dr. P***, als Tatsache bewußt wahrheitswidrig behauptet wurde, muß das umso mehr für die Erfüllung des Tatbestands genügee. Da dem Angeklagten der Name Dr. P*** von niemandem genannt worden war, ist die weitere Behauptung, Monika U*** habe wiederholt prahlend darauf hingewiesen, daß sie diese Beziehung für sich ausnützen werde (I. Band S. 383), ebenso bewußt wahrheitswidrig erhoben. Gerade aus der Namensnennung "Dr. P***" aber hat das Gericht - logisch einwandfrei - auf die Wissentlichkeit der falschen Verdächtigung geschlossen (Band I S. 397). Die Rechtsrüge (Z. 9 lit a), die nicht davon ausgeht, sondern immer nur das undifferenzierte Gerücht einer Verbindung von Monika U*** mit der Staatsanwaltschaft Klagenfurt ins Spiel bringt, ist damit nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt. Bei dem den Schuldspruch II 2 betreffenden Teil der Verantwortung des Angeklagten ging es, der Rechtsrüge (Z. 9 lit a) zuwider, nicht um eine Wiederholung der sonstigen, in Beziehung auf Dr. P*** erhobenen Vorwürfe, sondern um ein gänzlich neues Vorbringen einer angeblich eigenen Wahrnehmung eines konkreten Vorfalls, weshalb der Beschwerdestandpunkt einer bloßen Erneuerung der Bezichtigung in Ausübung des Verteidigungsrechts vom Urteilssachverhalt abweicht und abermals den angerufenen Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig darstellt. Indem der Beschwerdeführer ferner unterstreicht, daß sich der Rechtspfleger O*** damals weder objektiv noch subjektiv einem Mißbrauch der Amtsgewalt entsprechend verhalten hat, hebt er bloß ohne auch nur denkbaren Vorteil für das Rechtsmittelziel eine erfüllte Subsumtionsvoraussetzung der Verleumdung (" ... falsch verdächtigt ....") hervor, bezeichnt aber solcherart keinen Feststellungsmangel, weil er die diesbezüglich ohnehin klaren Urteilskonstatierungen übergeht (Band I S. 391).

Auch die Bestreitung der Kenntnis des Angeklagten von den die Strafdrohung für das angedichtete Delikt nach sich ziehenden Umständen enthält keine gesetzmäßige Ausführung des angerufenen Nichtigkeitsgrunds der Z. 10, weil darin bloß auf das prozeßordnungswidrige Vorbringen zur Z. 9 lit a verwiesen wird. Der beide Verleumdungsfakten betreffenden Mängelrüge (Z. 5) kann nur an einer Stelle ein allenfalls auf den Schuldspruch II 2 abstellendes Vorbringen entnommen werden: Mit dem dort sinngemäß erhobenen Vorwurf, das Erstgericht habe die Zeugenaussage der Hedwig U*** und den darin bezeichneten Vermerk (Band I S. 305 a) über eine Vorsprache beim Rechtspfleger O*** unberücksichtigt gelassen, ist der Beschwerdeführer nicht im Recht, weil diese Verfahrensergebnisse - welche übrigens keineswegs die behauptete Äußerung des Rechtspflegers bestätigen - ohnehin eine Würdigung erfahren haben (Band I S. 389 und 393).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Zu den Unrechtsfolgen:

Das Schöffengericht verhängte über Arthur U*** nach §§ 28, 206 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten. Gemäß § 43 a Abs 3 StPO sah es einen Teil dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von zwölf Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach. Gemäß § 38 StGB wurde ferner die zu 8 E Vr 29/86 des Landesgerichts Klagenfurt durch den Angeklagten vom 4.Jänner 1986, 2,10 Uhr, bis 19.Februar 1986, 11,30 Uhr, erlittene Haft auf die Strafe angerechnet und schließlich mit Beschluß ausgesprochen, daß die zur oberwähnten Verurteilung ausgesprochene bedingte Strafnachsicht nicht widerrufen wird.

Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen und die Wiederholung des Verbrechens der Verleumdung (richtig: die Konkurrenz des Verbrechens und des Vergehens der Verleumdung); mildernd war hingegen nichts. Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung eine "weitestgehende" Herabsetzung des Ausmaßes der verhängten Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht zur Gänze an. Die Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer Berufung, den Ausspruch über die bedingte Nachsicht eines Teiles der verhängten Freiheitsstrafe aus dem Urteil auszuscheiden, desgleichen den Ausspruch über die Vorhaftanrechnung. Schließlich verlangt die Anklagebehörde - in Bekämpfung des den Widerruf der zu 8 E Vr 29/86 gewährten bedingten Strafnachsicht ablehnenden Beschlusses mit Beschwerde - den Widerruf jener, eine Freiheitsstrafe von acht Monaten betreffenden bedingten Strafnachsicht.

Weder den Berufungen noch der Beschwerde kommt Berechtigung zu. Auch wenn der Beischlaf mit Unmündigen (I) nunmehr schon geraume Zeit zurückliegt, trifft dies auf die Verleumdungen (II 1 und 2) keineswegs zu. Der hier strafnormierende § 206 StGB sieht einen Strafsatz von einem Jahr bis zu zehn Jahren vor. In Berücksichtigung der Konkurrenz mit dem Vergehen und dem Verbrechen der Verleumdung ist eine Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten, die also im untersten Bereich des verfügbaren Strafrahmens geschöpft wurde, als durchaus angemessen, keinesfalls aber als überhöht anzusehen. Auch die nur teilweise bedingte Nachsicht dieser Freiheitsstrafe ist vertretbar, weil damit, einem modernen kriminalpolitischen Gedanken Rechnung tragend, dem Angeklagten in gebotener Effektivität zumindest durch Verbüßung eines Teils der Sanktion das Strafübel eindringlich erfahrbar gemacht wird und von der bloß angedrohten Reststrafe noch zusätzlich eine ausreichend präventive Wirkung erwartet werden kann. Die teilweise Strafnachsicht ist bei einem Angeklagten, dem das Gericht attestiert, sozial integriert zu sein (Band I S. 401), trotz der einschlägigen Vorstrafe, die immerhin nahezu drei Jahre zurückliegende Taten betrifft, daher durchaus angebracht.

Meint man aber, daß die Verbüßung eines Teils der Strafe einen künftigen Rückfall des Angeklagten verhindern wird, ist es sachgerecht, vom Widerruf der bedingten Nachsicht der Vorstrafe abzusehen und auch hier weiterhin die Androhung der Unrechtsfolge genügen zu lassen.

Auch die Vorhaftanrechnung ist korrekt. Kommt es doch im Fall der Anrechnung einer in einem anderen Verfahren erlittenen Vorhaft in einem späteren Verfahren nur darauf an, daß die beiden Verfahren gemäß § 56 StPO vereinigt werden hätten können, was hier, wo das gegenständliche Verfahren 8 Vr 485/86 erst durch Ausscheidung aus dem Verfahren 8 Vr 29/86 des Landesgerichts Klagenfurt am 19. Februar 1986 hervorgegangen ist (Band I S. 3 h), zutrifft (LSK. 1978/42).