TE OGH 1988/8/11 12Os82/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.August 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Anton G*** wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB und des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 18.April 1988, GZ 25 Vr 2416/87-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt gemäß § 285 i StPO nF dem Oberlandesgericht Innsbruck zugemittelt. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Anton G*** der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 und 2 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er im Mai 1987 in Innsbruck ein ihm anvertrautes Gut in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert, nämlich Bargeld in Höhe von 7.000 S, das ihm von Antonia K*** für den Ankauf von Bauholz übergeben worden war, sich dadurch, daß er es behielt und verbrauchte, mit dem Vorsatz zugeeignet, unrechtmäßig zu bereichern; ferner in Innsbruck und anderen Orten seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht im Rückfall (§ 39 StGB) gröblich durch Nichtzahlung der Alimente verletzt und dadurch bewirkt, daß der Unterhalt seiner außerehelichen minderjährigen Kinder Diana C***, geb. B*** (geb. am 20.Mai 1976) in der Zeit von Jänner 1985 bis Mai 1985, von Juli 1985 bis Jänner 1986 und von Mai 1986 bis Feber 1988, sowie Nicol H*** (geb. am 26.Juni 1974) in der Zeit von Jänner 1985 bis Mai 1985, von Juli 1985 bis Dezember 1985 und von Mai 1986 bis Feber 1988 ohne Hilfe von anderer Seite gefährdet gewesen wäre.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4, 5, 5 a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, wobei die drei erstangeführten Gründe nur den Schuldspruch wegen Vergehen der Veruntreuung betreffen. Als Verfahrensmangel (Z 4) rügt der Angeklagte die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages (vgl. S 53) auf Einvernahme des Zeugen Edwin Z*** darüber, daß der Angeklagte im Jahre 1987 immer im ausreichenden Besitz von sofort verfügbaren Mitteln war und den (ihm als Veruntreuung angelasteten) Betrag (von 7.000 S) jederzeit hätte zurückzahlen können.

Das Gericht hat festgestellt, daß nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden könne, daß der Beschwerdeführer hinsichtlich des ihm anvertrauten Betrages einen präsenten Deckungsfonds zur Verfügung hatte (vgl. S 65). Damit hat es jenen Umstand, der durch die beantragte Zeugenaussage nachgewiesen werden sollte, ohnedies (im Sinn des Antragstellers) als erwiesen angenommen, sodaß ein Beschwerdeinteresse (§ 281 Abs 3 StPO) nicht vorliegt (12 Os 101/85; vgl. auch Mayerhofer-Rieder, StPO2 ENr. 77 zu § 281 Z 4). Die Mängelrüge (Z 5) übergeht mit ihrem Vorbringen, das Urteil enthalte keine eindeutigen Feststellungen zu dem vom Angeklagten behaupteten präsenten Deckungsfonds, die oben wiedergegebenen Urteilspassagen und auch den Umstand, daß das Erstgericht ausdrücklich als erwiesen angenommen hat, daß der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Zueignung nicht willens war, diesen Betrag unverzüglich und vollständig zu ersetzen (vgl. S 69), sodaß die Frage eines präsenten Deckungsfonds im Ergebnis keine entscheidende Tatsache betrifft.

Im Rahmen der Würdigung der Beweise zum Schuldspruch zu Punkt 1 des Urteilssatzes ist das Schöffengericht der Aussage des Walter K*** gefolgt und hat dadurch insbes. die Verantwortung des Angeklagten, er habe den Betrag von insgesamt 7.000 S zurückgezahlt, für widerlegt erachtet.

Unrichtig ist die Behauptung der Tatsachenrüge (Z 5 a), daß nach dem Akteninhalt widersprechende Angaben der Zeugen Antonia und Walter K*** hinsichtlich der Übergabe eines Geldbetrages von 2.000 S vorlägen; denn in der Hauptverhandlung hat Antonia K*** dazu angegeben, daß sie dem Beschwerdeführer einen solchen Betrag übergeben habe (S 51), während der letztgenannte Zeuge dazu aussagte, er wisse nicht genau, wer das Geld ausgezahlt habe (vgl. S 52).

Soweit die Rüge auf den aktenkundigen Widerspruch in der Aussage des Zeugen Walter K*** - den Angaben vor dem Untersuchungsrichter ist zu entnehmen, daß er dem Angeklagten für die gegenständliche vereinbarte Arbeit einen Vorschuß von 500 S bezahlte (vgl. S 23), während er nach seiner Darstellung in der Hauptverhandlung diesen Betrag für andere Arbeiten schon früher gezahlt haben will (vgl. S 51) - verweist, hat der Oberste Gerichtshof nach Prüfung dieser Argumente keine erheblichen Bedenken gegen die Richtikgeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen. Wenn die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Angaben der genannten Zeugen als nicht überzeugend bezeichnet, die Darstellung des Angeklagten dagegen für richtig hält, so ist sie darauf zu verweisen, daß der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen aufgrund des von diesem in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher einer Anfechtung aus dem in Rede stehenden Nichtigkeitsgrund entzogen ist. Eine offenbar unrichtige Beurteilung einer für die Strafbemessung maßgebenden entscheidenden Tatsache (Z 11 zweiter Fall) - wozu es eines Hinweises auf eine sich aus den Urteilsgründen ergebenden unrichtigen rechtlichen Beurteilung eines im Urteil auch tatsächlich festgestellten, für die Strafbemessung ausschlaggebenden Sachverhalts bedürfte, vgl. 12 Os 76/88 - zeigt die Beschwerde mit dem Vorbringen, das Erstgericht habe das längere Zurückliegen der Vorstrafen des Angeklagten nicht berücksichtigt und keine Erörterungen darüber angestellt, warum es von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen hat, nicht auf. Damit wird vielmehr nur ein Berufungsgrund geltend gemacht, über den der Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben wird.

Mit der weiteren Beschwerdebehauptung, die imperative Formulierung des § 43 a Abs 3 StPO spräche dagegen, daß die Anwendung dieser Gesetzesstelle im Ermessen des Gerichtes liege, durch deren Nichtanwendung habe das Gericht gegen den dritten Fall der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO verstoßen, wird der Ansicht des Beschwerdeführers zuwider in Wahrheit kein solcher Verstoß gegen den dritten Anwendungsfall dieser Gesetzesstelle geltend gemacht. Denn dieser stellt darauf ab, ob gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen wurde, dh ob das Gericht laut Urteilsbegründung für die ausgesprochene Strafsanktion Kriterien heranzog, die den im Gesetz normierten Strafbemessungsvorschriften (§§ 32 ff, 43 bis 56 StGB) in unvertretbarer Weise widersprechen (vgl. 11 Os 44/88). Im Ergebnis wird auch hier sachlich nur ein Berufungsgrund ausgeführt, zumal sich das Erstgericht mit der Frage der bedingten Strafnachsicht durchaus auseinandergesetzt hat (US 10). Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit - nach Anhörung der Generalprokuratur - schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als zum Teil nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt (§ 285 d Abs 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO), im übrigen aber als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO) sofort zurückzuweisen.

Die anderen Entscheidungen sind in den bezogenen Gesetzesstellen begründet.