TE OGH 1988/8/11 12Os107/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.August 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Josef S*** wegen des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung zur Unzucht nach §§ 204 Abs 1 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 17.Mai 1988, GZ 33 Vr 30/88-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die (bisherigen) Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Josef S*** wurde mit dem angefochtenen Urteil des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung zur Unzucht nach §§ 204 Abs 1 und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz

1. am 24.November 1987 den Ernst M*** durch Schläge und Drohungen mit weiteren Schlägen sowie durch Festhalten in seiner Wohnung zur Durchführung eines Oralverkehrs genötigt und zu weiteren homosexuellen Handlungen zu nötigen versucht;

2. am 5.Jänner 1988 den Josef R*** durch Gewalt, nämlich durch einen Schlag mit einer Glasflasche auf den Kopf, durch Faustschläge in das Gesicht und Festhalten in seiner Wohnung, zur Duldung eines Oralverkehrs und zum Streicheln seines Geschlechtsteils genötigt.

Der dagegen aus den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Durch die Abweisung seines Antrages auf Ausforschung und Einvernahme des Zeugen Gerald P*** konnten Verteidigungsrechte des Angeklagten schon deshalb nicht beeinträchtigt (Z 4) werden, weil der Aufenthalt des unsteten Zeugen trotz entsprechender Nachforschungen nicht eruiert werden konnte (S 24, 93, 184; US 7), er somit für das Gericht nicht erreichbar war (Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 104 zu § 281 Abs 1 Z 4).

Ob Gerald P***, der während der Geschehnisse laut Punkt 1 des Urteilssatzes in der Wohnung des Angeklagten gleichfalls anwesend war, die Unzuchtshandlungen zwischen dem Angeklagten und Ernst M*** wahrgenommen oder - wie er dem seinerzeit unmittelbar am Tatort intervenierenden Polizeibeamten erklärt hat (S 18/19) - geschlafen und davon nichts bemerkt hat, ist nicht entscheidungswesentlich. Das Erstgericht setzt sich damit auch gar nicht im Rahmen seiner Tatsachenfeststellungen auseinander, sondern erwähnt die Äußerung des P*** gegenüber dem Meldungsleger nur als weiteres Argument dafür, daß es die beantragte Ausforschung und Vernehmung des P*** für entbehrlich erachtet hat. Mögen auch bestimmte, vom Beschwerdeführer aufgezeigte Verfahrensergebnisse gegen die Annahme des Erstgerichtes sprechen, daß P*** das Tatgeschehen nicht einmal teilweise wahrgenommen hat, so bildet doch eine solche Unvollständigkeit der Begründung eines Zwischenerkenntnisses nicht den in der Beschwerde geltend gemachten Nichtigkeitsgrund (Z 5), sondern sie könnte nur als Verfahrensmangel (Z 4) gerügt werden, der aber - wie bereits eingangs dargetan - schon aus einem anderen Grund nicht vorliegt.

Die Tatsache, daß es beim Tatopfer Ernst M*** zum Samenerguß gekommen ist, steht keineswegs im Widerspruch zu der Feststellung, daß sich M*** nur infolge der Nötigung durch den Angeklagten zu den Unzuchtshandlungen bereit gefunden hat.

Ebensowenig mußte sich das Schöffengericht mit der Aussage des Zeugen Josef R*** (Urteilsfaktum 2) auseinandersetzen, er wisse nicht mehr, ob die Wohnungstüre noch verschlossen war, als ihm schließlich die Flucht durch das Fenster gelang; denn zu diesem Zeitpunkt war der Tatbestand bereits vollendet, sodaß die Frage einer bestehenden Einschüchterung durch ein Eingeschlossensein nicht mehr aktuell war.

Mit den wegen einer teilweisen Erinnerungsschwäche sowie einer Verurteilung wegen Bestimmung zur falschen Beweisaussage gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Josef R*** erhobenen Einwänden aber wird der Sache nach überhaupt kein Begründungsmangel (Z 5), sondern in Wahrheit bloß in diesem Rahmen unzulässigerweise die Beweiswürdigung der Tatrichter kritisiert.

Der Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite geltend machenden Rechtsrüge (Z 9 lit a) zuwider wird im Urteil ausdrücklich der Vorsatz des Angeklagten konstatiert, gegen M*** und R*** Gewalt angewendet zu haben, um sie zu gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen zu nötigen (US 5/6). Indem der Beschwerdeführer diese Feststellung übergeht, bringt er den von ihm behaupteten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, der stets ein Festhalten am Urteilssachverhalt zur Voraussetzung hat, nicht zu gesetzmäßiger Darstellung. Im übrigen sei bloß zur Klarstellung vermerkt, daß ein darüber hinausgehender Vorsatz des Angeklagten, die Tatopfer durch die an ihnen geübte Gewalt zu verletzen, vom Erstgericht ohnedies nicht angenommen, zum Tatbestand der Nötigung zur Unzucht aber auch keineswegs erforderlich ist.

Auf die mit 18.Juli 1988 datierte und im Nachhang vorgelegte "Ergänzung der Nichtigkeitsbeschwerde" durch den Angeklagten selbst war keine Rücksicht zu nehmen, weil im Gesetz nur eine Rechtsmittelausführung vorgesehen ist (Mayerhofer-Rieder, StPO2, E 36 zu § 285).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war somit - nach Anhörung der Generalprokuratur - schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als zum Teil nicht gesetzmäßig ausgeführt (§ 285 d Abs 1 Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO), im übrigen aber als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO) sofort zurückzuweisen.

Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten (§ 285 i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Beschwerdeführers ist in der bezogenen Gesetzesstelle begründet.