TE OGH 1988/8/11 12Os31/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.August 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger, Dr. Felzmann und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Forsthuber als Schriftführer, in der Strafsache gegen Heide S*** wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG zum Teil als Beteiligte nach § 11 dritter Fall FinStrG und eines anderen Finanzvergehens über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Juni 1987, GZ 6 e Vr 4412/84-66, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung wird der Akt gemäß § 285 i StPO nF dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Angeklagte Heide S*** im zweiten Rechtsgang der Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG und der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit. a FinStrG, jeweils zum Teil als Beteiligte nach §§ 11 dritter Fall FinStrG, verurteilt. Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat die Angeklagte ihrem Mann von dem Angebot der Birgitte H*** erzählt, über Gerold H*** zu billigen Preisen ausländische Zigaretten in größeren Mengen zu beziehen, die in Wien vorteilhaft verkauft werden könnten, worauf Günther S*** die Angeklagte aufforderte, eine Zusammenkunft mit Gerold H*** zu vermitteln (S 435). Die Angeklagte ist dafür ursächlich geworden, daß ihr Gatte in der Folge Zigaretten in der im Spruch angeführten Menge verhandelte (S 438); auch hat sie von Gerold H*** 25 Stangen Zigaretten übernommen und im Auftrag ihres Gatten dreimal Zahlungen für gelieferte Zigaretten geleistet (S 436). Das Gericht nahm weiters als erwiesen an, daß der Beschwerdeführerin bekannt war, daß es sich bei den von Günther H*** zu liefernden Zigaretten um Schmuggelware handelte, sie bei den von ihr entrierten Geschäften der beiden Männer stets dabei war und wußte, daß dabei (Schmuggel-)Ware übergeben und neue bestellt wurde (S 436).

Zur gewerbsmäßigen Begehung der Tat stellte das Gericht fest, daß die Angeklagte bereits zu dem Zeitpunkt, als sie die erste Zusammenkunft zwischen ihrem Gatten und dem Schmuggler Günther H*** arrangierte, die Absicht hatte, eine fortlaufende Beziehung zu H*** herzustellen, um von diesem - sei es selbst oder über ihren Mann - zur Deckung des gemeinsamen Rauchbedürfnisses preisgünstig Schmuggelgut zu beziehen (S 435). Während der Zeit, als Günther S*** die Geschäfte abwickelte, hat die Angeklagte ausschließlich von diesem Schmuggelgut ihr Rauchbedürfnis (ein Paket pro Tag) befriedigt (S 439).

Diesen Schuldspruch bekämpft die Angeklagte mit einer auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) findet die Urteilsfeststellung, daß der Angeklagten klar war, es handle sich bei diesen Zigaretten um Schmuggelware, in den Verfahrensergebnissen ihre durchaus zureichende Deckung. Aus der Mitteilung der Brigitte H***, ihr Mann könne Zigaretten zu billigen Preisen aus dem Ausland mitbringen (vgl S 406 f), konnte das Erstgericht denkrichtig und in Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung erschließen, daß die Angeklagten wußten, es handle sich um Schmuggelware (vgl. S 435). Auch hat sich die Angeklagte in der Hauptverhandlung "der Mitwirkung" schuldig bekannt (vgl. S 405). Soweit die Rüge in diesem Zusammenhang aus der Aussage der Beschwerdeführerin andere Schlußfolgerungen gezogen haben will, erschöpft sie sich in einer versuchten Umwertung der Verfahrensergebnisse und damit in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Die Konstatierungen über die Bestimmungstäterschaft der Angeklagten - sie vermittelte den Kontakt zwischen dem Schmuggler Gerold H*** und ihrem Gatten mit dem Vorsatz, eine längerdauernde Beziehung zu H*** herzustellen, um von diesem Schmuggelgut zu erhalten - begründete das Erstgericht durchaus zureichend damit, daß Günther S*** seit Jahren ohne Arbeit war, die Angeklagte allein für den Unterhalt aufkam und daher diese Möglichkeit die ihrem Gatten einen Verdienst in Aussicht stellte, wahrgenommen hat (vgl. S 437). Die Behauptung der Rüge, die Annahme der Bestimmungstäterschaft finde in den Beweisergebnissen keine Deckung ist daher unbegründet. Soweit die Beschwerde eine solche durch die Aussage der Angeklagten für widerlegt hält, zeigt sie keinen Verfahrensmangel auf, sondern versucht auch hier neuerlich nur die Beweiswürdigung der Tatrichter zu bekämpfen.

Die Annahme der Gewerbsmäßigkeit - nach den Urteilsfeststellungen handelte die Angeklagte in der Absicht, eine fortlaufende Beziehung zu H*** herzustellen, um von diesem zur Deckung des Rauchbedürfnisses preisgünstig Schmuggelgut zu beziehen (S 435) - gründet das Erstgericht auf die geständige Verantwortung der Angeklagten und ihres Gatten, wonach sie ihr Rauchbedürfnis (ein Paket pro Tag) ausschließlich von diesem Schmuggelgut befriedigten (vgl. S 439; siehe auch S 418 und S 425), womit das angestrebte Einkommen insgesamt die Bagatellgrenze überschritten hat (vgl. 11 Os 78/85). Der in der Mängelrüge der Sache nach erhobene Vorwurf einer unzureichenden Begründung geht daher fehl.

Auf die Konstatierung in den Urteilsgründen, es sei unbestritten, daß die Angeklagte für die Zeit bis zur Auslieferung des Schmuggelgutes durch ihren Ehemann in ihrer Wohnung in diesen die Gewahrsame über die dort gelagerte Ware ausgeübt habe, sie somit verheimlichte, hat das Erstgericht die Annahme der Täterschaft der Angeklagten nicht gegründet. Soweit das Erstgericht diese nur in den Gründen enthaltenen Ausführungen über das Verheimlichen der geschmuggelten Zigaretten bekämpft, wird die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt. Denn der Angeklagte kann sich nicht darüber beschweren, daß - wie hier - eine zusätzliche Begehungsform in den Entscheidungsgründen festgestellt wurde, wenn es nicht auch in den Schuldspruch einbezogen wurde (vgl. Mayerhofer/Rieder, StPO2, § 280 ENr. 8).

Die Rechtsrüge (Z 10) ist zur Gänze nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Der Beschwerdeführer behauptet zunächst, daß das Erstgericht infolge (der in der Mängelrüge aufgezeigten) unrichtigen Tatsachenfeststellungen zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung gekommen sei und daß das Erstgericht ein gewerbsmäßiges Handeln der Angeklagten auf Grund der Verfahrensergebnisse nicht hätte annehmen dürfen. Damit wird der geltend gemachte Subsumtionsirrtum aber nicht, so wie dies das Gesetz für die Relevierung materieller Nichtigkeitsgründe erfordert, aus einem Vergleich des als erwiesen angenommenen Sachverhalts mit den in Betracht kommenden Tatbeständen des materiellen Strafrechts abgeleitet.

Die weiteren Ausführungen der Rüge, die Konstatierung, daß die Angeklagte aus dem Schmuggelgut ihr Rauchbedürfnis befriedigt habe, vermögen die Qualifikation gewerbsmäßiger Begehung, insbes. betreffend der Deliktshandlungen des Günther S*** nicht zu tragen, übergeht die entscheidungswesentlichen Urteilsfeststellungen des Erstgerichts zur Frage der Gewerbsmäßigkeit und übersieht, daß die objektive Zurechnung der von Günther S*** verhehlten Waren sich auf die Annahme der Bestimmungstäterschaft der Angeklagten (und nicht auf die Tatsache ihres gewerbsmäßigen Handelns) stützt. Demnach war die Nichtigkeitsbeschwerde teils gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2, teils gemäß der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die übrigen Entscheidungen gründen sich auf die bezogenen Gesetzesstellen.