TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/27 2004/06/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde der

W GesmbH, vertreten durch Dr. Christian Girardi, Dr. Markus Seyrling und Dr. Stefan Schwärzler, Rechtsanwälte in 6010 Innsbruck, Maximilianstraße 29, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 2. April 2004, Zl. II-AL-096e/2003, me. Zl. 1-2858/2001, betreffend Fremdgrundbenützung gemäß § 34 TBO 2001 (mitbeteiligte Parteien:

1.

Dr. JA in M, 2. Dr. LH, 3. Dr. CM, 4. IM, 5. Dipl. Ing. OR,

6.

MR, 7. IR, die Zweit- bis Siebtmitbeteiligten in Innsbruck, alle vertreten durch Hoffmann & Brandstätter, Rechtsanwälte KEG in 6020 Innsbruck, Fallmerayerstraße 5, 8. EP in I, 9. Mag. MS in W,

              10.              Dr. EG in L, 11. MR Dr. ER und 12. DR, die letzteren beiden in

I und vertreten durch Dipl. Ing. Dr. Peter Benda, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Brückenkopfgasse 2/1. Stock), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Stadt Innsbruck Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und den Erst- bis Siebtmitbeteiligten insgesamt Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 und den Elft- und Zwölftmitbeteiligten insgesamt Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte kann auf das hg. Erkenntnis vom 4. April 2003, Zlen. 2001/06/0115, 0118-9, verwiesen werden. Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war der Antrag der Beschwerdeführerin vom 6. März 2001, im Zuge der Bauarbeiten der mit Bescheid des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Graz vom 25. April 2000 bewilligten Errichtung eines Wohn- und Bürohauses auf dem angeführten Grundstück die vorübergehende Benützung eines Grundstreifens, der im Miteigentum der Mitbeteiligten stehenden Liegenschaft gemäß § 34 TBO 2001 im Ausmaß von ca. 4,5 m entlang der gemeinsamen Grundgrenze zu bewilligen. Da das bestehende und geplante Gebäude sehr nahe (Tiefgarage) an den Grundgrenzen stehe, sei zur Herstellung der Baugrube die vorübergehende Benutzung und Abgrabung von Nachbargrundstücken erforderlich. Die Mitbeteiligten als Eigentümer des Nachbargrundstückes M-Straße 13, 13a, treffe dadurch kein erheblicher Nachteil, insbesondere sei hinsichtlich der an der nördlichen Grundgrenze gelegenen Bäume bereits im Rahmen der Bauverhandlung eine Vereinbarung mit den Eigentümern geschlossen worden.

Mit Bescheid des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 23. April 2001 wurde die Durchführung der Bauarbeiten auf Fremdgrund nach Maßgabe der Beschreibung in diesem Bescheid und der einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bildenden Planskizze (offene Baugrube mit natürlichen Böschungen, bei der nach dem erstatteten Gutachten drei nahe der Grundgrenze befindliche Bäume entfernt werden müssten und der vierte, östlichste mit einem nicht feststehenden Mehraufwand erhalten werden könnte) zugelassen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Berufungsbescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 5. Juli 2001 wurde den Berufungen der Mitbeteiligten keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die beantragte Fremdgrundinanspruchnahme auf den Bereich von drei (westlich gelegenen) Bäumen eingeschränkt werde, und sohin der östlichste (vierte) Baum von den beantragten Böschungs- und Abgrabungsarbeiten nicht betroffen sei, bestätigt. Im Einzelnen wurden im Spruch dieses Bescheides u.a. folgende Arbeiten und Maßnahmen für folgende Zeiträume gestattet:

"3) Der im Abgrabungsbereich liegende Baumbestand, ist gleich die drei westlichen Bäume, wird durch Abschneiden in Teilstücke und Wegheben mit dem Baukran entfernt werden. Die Wurzelstöcke werden bei der Erstellung der Baugrube durch Ausgraben mit dem Bagger entfernt. Der östlichste Baum, der von der Baugrube nicht betroffen ist, wird von den Grabungsarbeiten nicht berührt. Allfällige in Mitleidenschaft gezogene Wurzeln werden wundversorgt. Mit einem Umfallen dieses Baumes wird nicht gerechnet, zumal ein erheblicher Abstand zur Baugrube bestehen würde, der weit über jenen Abstand hinausgeht, der bei den vorhin erwähnten drei Bäumen derzeit gegeben ist. Gegebenenfalls würde dieser Baum bei Gefahr in Verzug auf Kosten der Antragstellerin gestützt werden.

4)

.....

5)

Die beantragte Benützung eines Grundstreifens von ca. 4 Meter ab Grundgrenze ist für einen Zeitraum von 6 Wochen erforderlich. Nach Auffüllung der Baugrube wird diese auf eine Breite von ca. 1,5 Meter reduziert. Dieser Streifen wird bis Bauende, ca. Sommer 2001, benötigt und deren Benützung bewilligt.

.....

              6)              Nach Auffüllung der Baugrube werden drei neue Bäume entsprechend der Vereinbarung im Baubescheid gepflanzt. ..... ."

Mit dem angeführten hg. Erkenntnis Zlen. 2001/06/0115, 0118, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Berufungsbescheid vom 5. Juli 2001 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Nach diesem Erkenntnis sei die (ergänzte) Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 13. Juni 2001 den Anforderungen eines dem § 52 AVG entsprechenden Sachverständigengutachtens schon deshalb nicht gerecht geworden, weil sie sich in der bloßen Abgabe eines Urteils erschöpft, aber nicht dargelegt habe, auf welchem Weg der Amtssachverständige hiezu gekommen sei. Sie sei daher einer Überprüfung nach den in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Schlüssigkeit von Gutachten aufgestellten Kriterien nicht zugänglich. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis für das fortgesetzte Verfahren darauf hingewiesen, dass ausgehend von § 34 Abs. 5 Tir. Bauordnung 2001, wonach der Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage innerhalb einer angemessenen Frist nach der Beendigung der Bauarbeiten den früheren Zustand wieder herzustellen habe, nur solche Eingriffe in das Nachbargrundstück zulässig seien, die die Herstellung des früheren Zustandes zuließen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der Mitbeteiligten Folge und behob die bekämpfte erstinstanzlich erteilte Bewilligung für die Fremdgrundbenützung und wies das zu Grunde liegende Ansuchen auf Fremdgrundbenützung zur Durchführung in der Folge näher angeführter Arbeiten und zur Setzung näher genannter Maßnahmen gemäß § 34 Abs. 4 und Abs. 5 Tir. BauO 2001 (TBO 2001) ab.

Die belangte Behörde führte dazu im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin insbesondere zur Behebung der vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigten Mangelhaftigkeit des Verfahrens über Aufforderung der Behörde ein ergänzendes Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Garten- und Grünflächengestaltung, J.S., vorgelegt habe, dem zu entnehmen sei, dass für Anschaffungskosten, Anwuchspflege und Entwicklung, Ersatzpflanzung einer angemessenen Nachpflanzgröße von drei Bergahornbäumen "Sol mB 20/25", bei einer 30-jährigen Entwicklungspflege und Abrechnung dreier mittlerweile entfernter Altbäume ein Bruttobetrag von EUR 14.191,20 für Wertminderung und Ersatzpflanzung in Ansatz zu bringen wäre.

Im Rahmen des Parteiengehörs zu diesem Gutachten hätten die Mitbeteiligten die Qualifikation dieses Sachverständigen in Frage gestellt und ihrerseits neuerlich auf die Gutachten von Ing. H.B., allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Gartenbau, vom 2. August 2001 und von Dr. Dipl. Ing. K.C., allgemein beeideter Gerichtssachverständiger für Ökologie und Insektenkunde vom 31. März 2001 verwiesen. Während der letztgenannte Sachverständige den Wert gut entwickelter, ca. 80 Jahre alter Bergahorne ohne nähere Begründung in einer Bandbreite von einigen Hunderttausend Schilling bis Millionen Schilling bezifferte, errechnete Ing. H.B. in nicht unbedingt nachvollziehbaren Aufstellungen und zu Grunde gelegten Annahmen den Gesamtschaden (Wertberechnung) für vier Bergahorne im Alter von ca. 100 Jahren und einem Stammumfang in Brusthöhe von 175 cm bis 235 cm mit S 2,189.257,--.

Die Gutachten der Mitbeteiligten differierten sohin einerseits zum Gutachten der Beschwerdeführerin und andererseits zur Angabe des Amtssachverständigen um das bis 700-fache und könne eine derartige Spreizung nach Ansicht der Behörde einer behördlichen Entscheidung kaum, wenn überhaupt, zu Grunde gelegt werden. In Berücksichtigung derartiger Beweis- und Ermittlungsergebnisse sei im Verfahren nach § 34 TBO 2001 zur vorübergehenden Benutzung von Nachbargrundstücken auch die Regelung des Abs. 5 leg. cit. von Relevanz, wonach der Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage innerhalb einer "angemessenen" Frist nach Beendigung der Bauarbeiten den früheren Zustand wiederherzustellen habe, und demzufolge nur solche Eingriffe in das Nachbargrundstück zulässig seien, die die Herstellung des früheren Zustandes zuließen. Es sei im Verfahren unbestritten vorgegebener Sachverhalt, dass der für die vorübergehende Benützung beantragte Grundstreifen auf dem verfahrensgegenständlichen Nachbargrundstück der Antragstellung mit jedenfalls vier ca. 80 bis 100 Jahre alten Bergahornbäumen mit ca. 25 m Wuchshöhe bewachsen gewesen sei (diese seien während des behängenden Berufungsverfahrens bewilligungslos beschnitten worden) und nach Ansicht aller befassten Sachverständigen wäre nach Fällung dieser Bäume jedenfalls 30 Jahre Zeit in Ansatz zu bringen, um hinsichtlich des in Rede stehenden Baumbewuchses davon ausgehen zu können, dass der frühere Zustand wieder hergestellt wäre. Im Vergleich zur beantragten Zeitspanne für die vorübergehende Fremdgrundbenutzung von etwa einem Jahr sei diese (Wiederherstellungs-)Frist als nicht angemessen im Sinne des § 34 Abs. 5 TBO 2001 zu werten, sodass aus diesem Grunde den Berufungen Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und - wie die Erst- bis Siebtmitbeteiligten und die Elft- und Zwölftmitbeteiligten jeweils gemeinsam - eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der im vorliegenden Fall maßgebliche § 34 Abs. 1, 2 und 5 Tiroler Bauordnung 2001, BGBl. Nr. 94/2001 - TBO 2001, lautet wie folgt:

§ 34

Vorübergehende Benützung von Nachbargrundstücken

(1) Die Eigentümer der Nachbargrundstücke und die sonst hierüber Verfügungsberechtigten haben das Betreten und Befahren sowie die sonstige vorübergehende Benützung dieser Grundstücke und der darauf befindlichen baulichen Anlagen zum Zweck der Ausführung eines Bauvorhabens, der Durchführung von Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen oder der Behebung von Baugebrechen einschließlich allfälliger Sicherungsarbeiten im unbedingt notwendigen Ausmaß zu dulden. Diese Verpflichtung umfasst auch die Durchführung von Grabungsarbeiten und die Anbringung von Verankerungen und Stützelementen und dergleichen. Die Benützung hat unter möglichster Schonung der Interessen der Eigentümer der betroffenen Grundstücke und der sonst hierüber Verfügungsberechtigten zu erfolgen.

(2) Die Verpflichtung nach Abs. 1 besteht nur insoweit; als

a) die betreffenden Bauarbeiten auf eine andere Weise nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten: durchgeführt werden könnten und

b) bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vorteile aus der Benützung der Grundstücke bzw. der darauf befindlichen baulichen Anlagen nicht in einem krassen Missverhältnis zu den damit verbundenen Nachteilen stehen.

(5) Der Bauherr bzw. der Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage hat innerhalb einer angemessenen Frist nach der Beendigung der Bauarbeiten, zu deren Durchführung die Benützung von Nachbargrundstücken erforderlich war, den früheren Zustand wieder herzustellen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, so hat ihm die Behörde auf Antrag des Eigentümers des betroffenen Grundstückes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten mit schriftlichem Bescheid die zur Wiederherstellung des früheren Zustandes notwendigen Maßnahmen aufzutragen.

(6) ... ."

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass nach dem Vorerkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zlen. 2001/06/0115, 0118-9, nur solche Eingriffe in das Nachbargrundstück zulässig seien, die die Herstellung des früheren Zustandes zuließen. Im vorliegenden Fall sei dies durch eine Neupflanzung der Bäume möglich. Die belangte Behörde stelle im Rahmen der bekämpften Entscheidung auf die Zeitspanne der Wiederherstellung ab. Dies entspreche jedoch nicht der Intention des Gesetzes. Gemäß § 34 Abs. 5 TBO 2001 sei innerhalb angemessener Frist die Rekultivierung durch entsprechende Bepflanzung durchzuführen (Hinweis auf Schwaighofer, Tiroler Baurecht 2003, Rz. 13 zu § 34 TBO 2001). Die Mitbeteiligten hätten die Baumreste ohnehin entfernen müssen. Es könne nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass eine Situation wiederhergestellt werden müsse, die Gefahr für Leib und Leben mit sich bringe. Insbesondere sei zu bedenken, dass im unmittelbaren Gefahrenbereich ein Kinderspielplatz angelegt sei.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem angeführten Vorerkenntnis für das fortgesetzte Verfahren darauf hingewiesen, dass ausgehend vom § 34 Abs. 5 TBO 2001, wonach der Eigentümer der betreffenden baulichen Anlage innerhalb einer angemessenen Frist nach der Beendigung der Bauarbeiten den früheren Zustand wiederherzustellen hat, nur solche Eingriffe in das Nachbargrundstück zulässig seien, die die Herstellung des früheren Zustandes zuließen. Zutreffend führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid dazu aus, dass nach Ansicht aller Sachverständigen nach Fällung der in der Nähe der Grundgrenze befindlichen 80 bis 100 Jahre alten Bergahornbäume mit einer Wuchshöhe von ca. 25 m jedenfalls 30 Jahre Zeit in Ansatz zu bringen wäre, um hinsichtlich dieses Baumbewuchses davon ausgehen zu können, dass der frühere Zustand wieder hergestellt wäre. Diese Zeitspanne zur Wiederherstellung des früheren Zustandes wurde von der belangten Behörde zutreffend als nicht angemessen im Sinne des § 34 Abs. 5 TBO 2001 qualifiziert.

Da für die verfahrensgegenständliche Fremdgrundbenützung zur Ausführung einer Böschung für die Baugrube auf dem Grundstück der Mitbeteiligten in einem Abstand von der Grenze von 4,5 m die Entfernung der in diesem Bereich gelegenen drei alten Bergahornbäume von maßgeblicher Bedeutung war, wies die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Fremdgrundbenützung im Hinblick auf § 34 Abs. 5 TBO 2001 zu Recht ab. Die Möglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes in angemessener Zeit stellt somit eine Grenze für die nach § 34 Abs. 1 und 2 TBO 2001 zulässige Benützung von Nachbargrundstücken zum Zweck der Ausführung eines Bauvorhabens dar.

Auf das übrige Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen. Angemerkt wird, dass nach dem Gutachten des Dipl. Ing. K.C. vom 31. März 2001 die Freilegung der Wurzeln der betroffenen Bäume in der Baugrube auf dem Baugrundstück die Bäume bisher nicht geschwächt hatte, weil das Wurzelwachstum in Richtung Süden (also zum Baugrundstück hin) durch die Fundamente des bisher dort bereits nahe an der Grenze stehenden Hauses limitiert worden sei. Es konnte keine Rede davon sein, dass von den fraglichen Bäumen ohne Ausführung der Variante der offenen Baugrube eine Gefahr für Leib und Leben ausgegangen wäre. Im Hinblick darauf, dass die Bäume nach Abbruch des bestehenden Gebäudes für einige Zeit mehr dem Wind ausgesetzt waren, wurden die Baumkronen auf Veranlassung der Mitbeteiligten auf Anraten der von ihnen herangezogenen Sachverständigen beschnitten. Abgesehen davon war die maßgebliche Frage im vorliegenden Verfahren, ob die Fremdgrundbenützung einschließlich dem im Falle einer offenen Baugrube erforderlichen Entfernen alten Baumbestandes gemäß § 34 Abs. 1, 2 und 5 TBO 2001 in Abwägung zu anderen möglichen Formen der Ausführung der Baugrube als zulässig zu beurteilen war. Dabei war die Ausführung des Bauvorhabens mittels offener Baugrube lediglich eine, wenn auch die günstigste Form der Baugrubenausführung. Dass das Abgraben im Bereich der Bäume bei Ausführung einer offenen Baugrube auf dem Nachbargrundstück letztlich dazu hätte führen können, dass die Bäume ihren Stand verloren und dann eine Gefährdung darstellen konnten, konnte kein Argument für die Wahl der nach § 34  TBO 2001 zulässigen Baugrubenausführung sein.

Die Beschwerde war daher schon aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. III Nr. 333/2003.

Wien, am 27. September 2005