TE OGH 1988/9/1 8Ob661/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Huber und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Dr. Karl B***, Landesbeamter in Ruhe, 5350 Strobl 146, vertreten durch Dr. Peter Pfarl, Rechtsanwalt, Bad Ischl, wider die beklagte Partei DDr. Hans E***, Rechtsanwalt, Ignaz-Harrer-Straße 17a, 5020 Salzburg, wegen 179.893,33 S sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 23. Juni 1987, GZ 3 R 141/87-15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 5. Februar 1987, GZ 10 Cg 25/86-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Prozeßkosten erster Instanz.

Begründung:

In dem von Margarethe A***, einer ehemaligen Mieterin eines Geschäftslokales und einer Wohnung in einem damals dem Kläger und Johann M*** je zur Hälfte gehörigen Haus in Salzburg, gegen den Kläger und Johann M*** eingeleiteten Verfahren (AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg) hat der Beklagte den Kläger in drei Instanzen ohne Prozeßerfolg vertreten.

Mit der am 15. Jänner 1986 erhobenen Klage begehrte nun der Kläger vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Schlechtvertretung die Bezahlung eines Betrages von 179.893,33 S sA mit folgenden Behauptungen:

Der Beklagte habe ihn in jenem Verfahren vor dem Bezirksgericht Salzburg vollmachtslos vertreten, Behauptungen ohne Information aufgestellt und nicht ordentlich unter Beweis gestellt, und es unterlassen, den Kläger über den Stand des Verfahrens zu informieren; er habe den Kläger auch niemals über die Notwendigkeit, vor Gericht zu erscheinen, belehrt, das Vorliegen einer Interessenkollision bei der gleichzeitigen Vertretung des nunmehrigen Klägers und Johann M*** nicht erkannt und auch niemals geprüft, ob er, der Kläger, Johann M*** zum Abschluß des der Klage 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg zugrundeliegenden Vergleiches bevollmächtigt oder den Vergleich genehmigt habe. Bei ordnungsgemäßer Information durch den Beklagten hätte er, der Kläger, seine mangelnde Passivlegitimation in dem gegen ihn gerichteten Verfahren nachweisen können. Da er jedoch gerichtlichen Ladungen nicht Folge geleistet habe, rechne er sich unpräjudiziell ein Mitverschulden im Ausmaß eines Drittels an. Von dem ihm durch das sorgfaltswidrige Verhalten des Beklagten entstandenen Schaden - infolge Mittellosigkeit Johann M*** habe er die gesamte Klageforderung A*** (180.000 S samt Zinsen und allen Kosten) in der Höhe von 269.840 S allein bezahlen müssen - begehre er den Ersatz von zwei Drittel, somit von 179.893,33 S sA.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Johann M*** habe eine Generalvollmacht des Klägers besessen. Auf Grund dieser Generalvollmacht habe M*** vorerst dem Beklagten auch im Namen des Klägers Vollmacht für ein Kündigungsverfahren erteilt. Auch im Verfahren AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg sei er im Auftrag Johann M*** für diesen und auch für den Kläger eingeschritten. Mit Vollmacht vom 19. November 1981 habe ihn der Kläger direkt bevollmächtigt. Auf Grund der Generalvollmacht habe für ihn keine Ursache bestanden, an den Worten Johann M*** zu zweifeln; dieser habe den Kläger über den Verlauf des Prozesses informiert.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Seine Tatsachenfeststellungen lassen sich - über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus - im wesentlichen wie folgt zusammen lassen:

Margarethe A*** war Mieterin eines Geschäftslokales und einer Wohnung in dem Haus Schallmooser Hauptstraße 40, das sich auf der damals dem Kläger und Johann M*** gehörigen Liegenschaft EZ 1723 KG Salzburg Stadt befindet. Der Kläger hatte Johann M*** im Zusammenhang mit auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Kreditaufnahmen und zur Durchführung von verschiedenen verwaltungsbehördlichen Verfahren mehrere schriftliche Vollmachten erteilt. Am 28. April 1978 unterfertigte der Kläger eine schriftliche Vollmacht (Beil.9) = Beil./11) folgenden Inhaltes: "Ich erteile hiermit Herrn Johann M***, 5020 Salzburg, Schallmooser Hauptstraße 40, eine allgemeine und unbeschränkte Vollmacht, sodaß er berechtigt ist, mich in allen Angelegenheiten vor Behörden aller Art wie auch gegenüber allen Dritten nach bestem Wissen und Gewissen zu vertreten. Er ist insbesondere auch bevollmächtigt, alle in § 1008 ABGB angeführten Geschäfte in meinem Namen zu tätigen:

nämlich ..... Ich erteile ihm auch Prozeßvollmacht im Sinn des § 31

ZPO .... Dem Bevollmächtigten ist gestattet, Stellvertreter zu

bestellen .....". Am 30. Juni 1980 unterfertigte der Kläger zwei

weiter inhaltlich gleichlautende Vollmachten: "Vollmacht, mit

welcher ich Herrn Johann M*** allgemeine, uneingeschränkte

Vollmacht, auch Prozeßvollmacht und .... erteile und ihn ermächtige,

mich und meine Erben in allen vorfallenden Recht- sowie sonstigen

Angelegenheiten sowohl vor Gericht und anderen Behörden als auch

außergerichtlich zu vertreten, .... Vergleiche jeder Art zu

schließen .... Der Machthaber ist berechtigt, im Verhinderungsfall

die Vollmacht auf einen anderen Bevollmächtigten nach seiner eigenen Wahl im gleichen oder eingeschränkten Umfang zu übertragen oder Untervollmacht zu erteilen und überhaupt alles vorzukehren, was er in meinen Angelegenheiten nach seiner Einsicht nötig und nützlich erachten wird ...." (Beil./4 und ./8). Nach Absprache mit dem Kläger gab Johann M*** - dieser war an der Räumung der von Margarethe A*** gemieteten Räumlichkeiten interessiert - am 26. Juni 1980 im eigenen Namen und in Vertretung des Klägers zur AZ 11 C 1523/80 des Bezirksgerichtes Salzburg eine Klage gegen Margarethe A*** auf Räumung der von ihr gemieteten Geschäftsräume zu Protokoll. Johann M*** berief sich auf die Vollmacht des Klägers vom 28. April 1978. In diesem Verfahren wurde am 30. Oktober 1980 Ruhen vereinbart. Um Margarethe A*** aus den Bestandräumlichkeiten zu bringen, wandte sich Johann M*** in der Folge an die Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten, in welcher er vom Konzipienten des Beklagten Dr. Gerald S*** betreut wurde. Unter Hinweis auf das Miteigentum erklärte M***, er sei vom Kläger beauftragt und bevollmächtigt, diese Angelegenheit abzuwickeln. Am 23. Jänner 1981

erteilte M*** dem Beklagten schriftlich Vollmacht (Prozeßvollmacht) im eigenen Namen und im Vollmachtsnamen des Klägers (Beil./3). Aufgrund dieser Vollmacht brachte der Beklagte für den Kläger und Johann M*** zur AZ 11 K 2/81 des Bezirksgerichtes Salzburg eine Aufkündigung gegen Margarethe A***

ein. Margarethe A*** erhob, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alex P***, fristgerecht Einwendungen. Der Kündigungsstreit wurde zur AZ 11 C 334/81 geführt. In der Folge teilte Johann M*** dem Kläger mit, daß er von einer Firma F*** einen Betrag von 180.000 S für das Zurverfügungstellen von Räumlichkeiten angeboten erhalten habe und er daher versuchen werde, mit Margarethe A*** über eine Ablöse ihres Bestandrechtes ins Einvernehmen zu kommen. Der Kläger äußerte damals gegenüber Johann M***, daß er in dieser Angelegenheit auf keinen Fall mit einer Haftung belegt werden dürfe, da er schon einen Räumungsbescheid des Magistrates Salzburg in Händen habe, wonach aus feuerpolizeilichen Gründen Margarethe A***

die Liegenschaft räumen müsse. Am 27. Juli 1981 gab Johann M***, dem die Sache in der Kanzlei des Beklagten bearbeitenden Konzipienten Dr. Gerald S*** telefonisch bekannt, daß das Bestandobjekt von Margarethe A*** nach Bezahlung eines Geldbetrages geräumt werde. Dr. S*** setzte sich daraufhin mit Dr. P*** in Verbindung und vereinbarte, die für den 29. Juli 1981 angesetzte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung im Kündigungsprozeß unbesucht zu lassen. Mit dem von Dr. S*** verfaßten Schreiben vom 30. Juli 1981 verständigte der Beklagte Johann M*** vom Ruhenseintritt und kündigte an, er werde mit dem Einverständnis des Johann M*** und unter der Voraussetzung der Zustimmung des nunmehrigen Klägers mit Dr. P*** die Räumung des Bestandobjektes durch Margarethe A*** bis längstens 30. November 1981 Zug um Zug gegen die Bezahlung eines Betrages von 180.000 S als Gegenleistung vereinbaren. Johann M*** wurde vom Beklagten ersucht, zum Zeichen seines Einverständnisses gleichfalls wie auch der Kläger die Durchschrift dieses Schreibens vom 30. Juli 1981 zu unterfertigen und unterfertigt an die Kanzlei des Beklagten zu retournieren. Von Dr. S*** wurde deshalb das Einverständnis auch des Klägers verlangt, da das anschließend von Dr. S*** zu verfassende Schreiben an Dr. P*** nicht nur im Namen des Johann M***, sondern auch des Klägers zu verfassen war. Die Durchschrift des Schreibens vom 30. Juli 1981 wurde am 31. Juli 1981 von Johann M*** mit dem Vermerk "einverstanden" unterfertigt, und zwar im eigenen Namen und mit dem Vermerk "für H.Dr.B*** laut Vollmacht" auch in Vertretung des Klägers. Diese Durchschrift wurde an die Kanzlei des Beklagten zurückgesendet. Am 6. Oktober 1981 brachte Margarethe A***, vertreten durch Dr. Alex P***, zur AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg eine Klage auf Zahlung von 180.000 S gegen M*** und den Kläger ein. Das Begehren wurde darauf gestützt, daß es am 22. Juli 1981 bei einer Besprechung, an welcher Margarethe A***, Dr. Alex P*** und Johann M***

teilgenommen hätten, zwischen den Streitteilen zu einer Vereinbarung gekommen sei, wonach sich Margarethe A*** verpflichtet habe, die von ihr im Haus Salzburg, Schallmooser Hauptstraße 40, gemieteten Räumlichkeiten bis längstens 10. September 1981 zu räumen, und sich Johann M*** und der Kläger verpflichtet hätten, an Margarethe A*** Zug um Zug gegen Räumung einen Betrag von 180.000 S zu bezahlen. Diese Vereinbarung sei mit Handschlag bekräftigt worden. Tatsächlich sei vom Vertreter des Johann M*** und des Klägers ein Schreiben an Dr. P*** gerichtet worden, das zwar die Räumungsverpflichtung und die Zahlungsverpflichtung enthalten habe, dem aber für den Fall einer vorzeitigen Räumung die Zahlungsmodalitäten nicht der tatsächlichen Vereinbarung entsprechend angeführt gewesen seien. Nach Zustellung der Klage setzte sich der Kläger mit der Kanzlei des Beklagten telefonisch in Verbindung und fragte, wie es denn sein könne, daß er in diese Sache hineingezogen und geklagt werde, es solle versucht werden, daß die Klage gegen ihn zurückgezogen werde. Im übrigen werde er dem Beklagten keine Vollmacht erteilen. Auch Johann M*** setzte sich nach Erhalt der Klage mit dem Beklagten in Verbindung und erteilte diesem den Auftrag, das Begehren für ihn und den Kläger zu bestreiten. Bei der 1. Tagsatzung vom 9. November 1981 legte der Konzipient des Beklagten Dr. Franz M*** lediglich eine Vollmacht des Johann M*** an den Beklagten vor, nicht jedoch auch die von Johann M*** im Namen des Klägers unterschriebene Vollmacht an den Beklagten, da er sich nicht sicher war und deshalb erst Rücksprache halten wollte, ob man eine derartige Vollmacht dem Gericht vorlegen solle. Vom Prozeßrichter wurde bei der 1. Tagsatzung erklärt, daß entweder diese von M*** für den Kläger unterfertigte Vollmacht oder eine vom Kläger selbst unterfertigte Vollmacht später formlos zum Akt gelegt werden solle.

Nach der 1. Tagsatzung sprach Dr. Franz M*** mit dem Beklagten über die Frage der Vollmacht und wurde von diesem unterrichtet, daß es eine Generalvollmacht des Klägers an Johann M*** gebe. Dennoch wurde mit Schreiben des Beklagten vom 9. November 1981, verfaßt von Dr. M***, der Kläger aufgefordert, das angeschlossene Vollmachtsformular unterfertigt zurückzusenden. Dem Kläger wurde mitgeteilt, daß seitens der Kanzlei des Beklagten bei der 1. Tagsatzung vor dem Bezirksgericht Salzburg in der Sache der Margarethe A*** in seinem - des Klägers - Auftrag das Klagebegehren bestritten worden sei. Zur Erstattung des binnen 4 Wochen einzubringenden Schriftsatzes wurde der Kläger aufgefordert, noch vor dem Termin zu einer Besprechung in die Kanzlei des Beklagten zu kommen. Der Kläger unterfertigte am 19. November 1981 die auf den Beklagten lautende Prozeßvollmacht (Beil./1). Diese Vollmacht ist dem Beklagten über Johann M*** zugekommen. Aus einem Versehen der Kanzlei des Beklagten wurde diese Vollmacht dem Gericht nicht vorgelegt, sondern verblieb im Handakt des Beklagten. Am 9. Dezember 1981 brachte der Beklagte den aufgetragenen Schriftsatz ein, in welchem hinsichtlich des Klägers mangelnde Passivlegitimation mit der Begründung eingewendet wurde, die strittige Vereinbarung sei lediglich zwischen Johann M*** und Margarethe A*** abgeschlossen worden und betreffe den Kläger in keiner Weise. Im Zug des Verfahrens wurde der Kläger insgesamt viermal zur Parteienvernehmung geladen, und zwar für den 6. April 1982, 30. Juni 1982, 27. Oktober 1982 und 1. September 1983. Der Kläger ist jedoch nie erschienen.

Während des Verlaufes des erstinstanzlichen Verfahrens bestand kein Kontakt zwischen den Streitteilen. Die notwendigen Besprechungen und der Informationsaustausch wurden zwischen dem Beklagten und Johann M*** vollzogen, wobei Johann M*** wiederholt erklärte, auch für den Kläger aufzutreten. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 12. Oktober 1983 wurde dem Klagebegehren stattgegeben und der Kläger und M*** zum Prozeßkostenersatz in der Höhe von 48.975,14 S verurteilt. Das Bezirksgericht Salzburg ging davon aus, daß sich Johann M*** bei einer am 22. Juli 1981 mit Margarethe A*** erfolgten Einigung verpflichtete, an Margarethe A*** Zug um Zug gegen die bis längstens 10. September 1981 zu erfolgende Räumung den Betrag von 180.000 S zu bezahlen, wobei Johann M*** bei dieser Vereinbarung auch den Kläger vertrat. Zu der Feststellung der Vertretung des Klägers durch Johann M*** gelangte das Bezirksgericht Salzburg auf Grund der als glaubwürdig gewerteten Aussagen Dris. P*** und Margarethe A*** mit dem Hinweis, daß auch Johann M*** eingeäumt habe, daß der Kläger ihm gegenüber erklärt hat, mit dem abgeschlossenen Vergleich auf Räumung gegen Bezahlung eines Betrages von 180.000 S einverstanden zu sein, wobei der nunmehrige Kläger ausdrücklich gesagt habe, daß es Johann M*** machen solle, wie er wolle. Der vom Beklagten in Vertretung des Johann M*** und des Klägers erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 16. Mai 1984 nicht Folge gegeben und es wurden Johann M*** und der Kläger verpflichtet, Margarethe A*** an Kosten des Berufungsverfahrens 5.572,33 S zu bezahlen. Die Revision wurde für zulässig erklärt. Nach Einbringen der Berufung wurde der Beklagte von dem das erstinstanzliche Verfahren zuletzt führenden Richter darauf aufmerksam gemacht, daß eine Vollmacht des Klägers im Gerichtstakt nicht erliege.

Tatsächlich hatte der Beklagte die Vollmacht des Klägers vom 19. November 1981 (Beil./1) zur Einbringung einer Räumungsklage gegen Margarethe A*** zu 11 C 979/82 des Bezirksgerichtes Salzburg vorgelegt, in welchen Verfahren am 29. März 1984 Ruhen eingetreten ist. Mit Schreiben vom 29. Mai 1984 verständigte der Beklagte den Kläger von der Berufungsentscheidung vom 16. Mai 1984 und forderte den Kläger auf, bis spätestens 10. Juni 1984 mitzuteilen, ob er eine Revision ergreifen wolle. Mit Schreiben vom 4. Juni 1984 teilte der Kläger dem Beklagten mit, daß ihn diese Angelegenheit nicht berühre und somit seinerseits bzw. in seinem Namen eine Revision nicht einzubringen sei. In Beantwortung dieses Schreibens teilte der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 13. Juni 1984 mit, daß er zur Kenntnis genommen habe, daß im Namen des Klägers eine Revision nicht eingebracht werden solle; er wies darauf hin, daß der Kläger mitbeklagt sei und mit Johann M*** zur ungeteilten Hand für den Klagebetrag samt Zinsen und Kosten hafte. Hierauf erteilte der Kläger dem Beklagten den Auftrag zur Erhebung der Revision. Nach Vorlage der Revision erhielt der Beklagte vom Obersten Gerichtshof den Auftrag, die Vollmacht für den Kläger vorzulegen. Über Ersuchen des Beklagten mit Schreiben vom 28. November 1984 übermittelte der Kläger an den Beklagten mit Schreiben vom 1. Dezember 1984 eine auf den Beklagten lautende auf die Revision eingeschränkte Vollmacht, die der Beklagte mit Schriftsatz vom 4. Dezember 1984 vorlegte. Mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 13. Dezember 1984 wurde der Revision nicht Folge gegeben und Johann M*** und der Kläger zur ungeteilten Hand zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens in der Höhe von 8.415,89 S verpflichtet.

Aufgrund dieser Verfahrensergebnisse verwarf das Erstgericht im nunmehrigen Verfahren in seiner rechtlichen Beurteilung den Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe den Kläger im Verfahren AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg vollmachtslos vertreten. Auch das Unterbleiben eines Kontaktes während des Verfahrens könne dem Beklagten in Anbetracht der vorliegenden Generalvollmacht des Klägers an Johann M*** nicht zum Vorwurf gemacht werden. Im übrigen hätte der Kläger schon nach seiner eigenen Darstellung zum Thema des Prozesses nichts beitragen können und dem Beklagten keine weiteren Angaben und Erläuterungen machen können. Insgesamt habe daher der Beklagte berechtigterweise von einer direkten Informationserteilung an den Kläger Abstand nehmen können. Die einzige notwendige Einwendung, nämlich die der mangelnden Passivlegitimation, habe der Beklagte ohnedies erhoben.

Welche Behauptungen darüberhinaus der Beklagte hätte für den Kläger aufstellen sollen, habe der Kläger nicht dargelegt. Im übrigen habe der Beklagte den Kläger ohnehin zur Informationserteilung aufgefordert. Bemerkenswert sei, daß der Kläger viermal zu Parteieneinvernehmen geladen, jedoch nicht erschienen sei. Auf die Vertretung des Klägers durch den Beklagten in den übrigen Verfahren brauche nicht eingegangen zu werden, da der Kläger seine Ersatzansprüche ausschließlich auf den Ausgang des Verfahrens zur AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg gründe.

Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer als unbedenklich erachteten Beweiswürdigung und gab der Berufung des Klägers nicht Folge; es ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof zu und führte in Erledigung der vom Kläger in der Berufung erhobenen Rechtsrüge folgendes aus:

Richtig sei, daß gemäß § 9 RAO der Rechtsanwalt unter anderem verpflichtet sei, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänze den § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichte, das ihm durch Bevollmächtigungsvertrag übertragene Geschäft emsig und redlich zu besorgen. Liege das Verschulden eines Rechtsanwaltes, wie im vorliegenden Fall behauptet, in einer mangelhaften Prozeßführung, nämlich in der unterlassenen Aufklärung über die Notwendigkeit einer sonst vorgenommenen Prozeßhandlung, in einer mangelhaften bzw. überhaupt nicht gegebenen Belehrung etc., so treffe auch bei erwiesenem Verschulden des Bevollmächtigten den geschädigten die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen dem vertragswidrigen Verhalten und dem eingetretenen Schaden (SZ 54/179; SZ 52/15 u.a.; Koziol, Österr. Haftpflichtrecht2 I 333), auch wenn es sich um eine Unterlassung gehandelt habe (NZ 1980, 73, RZ 1977/27; Baumgärtl-Wittmann, Handbuch der Beweislast im Privatrecht I Rdz 13 zu § 823 I BGB; Rosenberg, Die Beweislast5, 155). Bei einer Beweisführung über die Kausalität einer Unterlassung komme allerdings, wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgeführt habe, in der Regel nur eine Bedachtnahme auf die Wahrscheinlichkeit des Tatsachenzusammenhanges in Betracht. Der Geschädigte sei daher dafür beweispflichtig, daß überwiegende Gründe dafür vorlägen, der Schaden sei durch das Verhalten des Beklagten herbeigeführt worden. Die Gegenpartei könne dann den typischen Geschehnisablauf in Zweifel ziehen, indem sie einen anderen Tatsachenzusammenhang gleich wahrscheinlich mache oder eine andere ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit des Geschehnisablaufes aufzeige (EvBl 1983/120; RZ 1982/49, NZ 1980/73; Fasching III 235, 280; Holzhammer, Österr. Zivilprozeßrecht2 251). Werde also ein Schadenersatzbegehren aus mangelhafter Prozeßführung abgeleitet, so müsse das Gericht des Schadenersatzprozesses nicht prüfen, wie das Gericht des Vorprozesses entschieden hätte, wenn der Fehler nicht vorgelegen wäre, sondern wie es bei richtiger Rechtsanwendung hätte entscheiden müssen. Das bedeute, daß das Gericht des Schadenersatzprozesses selbst den verfehlten Prozeß neu aufrollen müsse (vgl. RdW 1987, 96). Im gegenständlichen Fall könne dahingestellt bleiben, ob in Anbetracht der besonderen Umstände dem Beklagten eine mangelhafte Prozeßführung anzulasten sei, zumal der Kläger seiner Behauptungs- und Beweispflicht hinsichtlich der Kausalität des Verhaltens des Beklagten nicht entsprochen habe.Margarethe A*** habe ihre Klage auf Zahlung von 180.000 S auf die Vereinbarung vom 22. Juli 1981, an welcher der Beklagte unstrittigerweise nicht beteiligt gewesen sei, gestützt. Der Kläger hätte, unabhängig von einem allfälligen Verschulden des Beklagten im Rahmen der Prozeßführung, die Klage auf Zahlung von 180.000 S nur dann erfolgreich abwehren können, wenn sich herausgestellt hätte, daß bei Abschluß der Vereinbarung vom 22. Juli 1981 Margarethe A*** und ihr Vertreter nicht mehr hätten auf die Vollmacht des Klägers an M*** vertrauen dürfen. Zur Begründung seines Schadenersatzanspruches gegen den Beklagten stütze sich der Kläger aber nicht darauf, daß der Beklagte eine solche Behauptung bei gewissenhafter Prozeßführung aufstellen hätte müssen und daß sich aus seiner Parteieneinvernahme ein solches Verfahrensergebnis ergeben hätte. Wie bereits in Erledigung der Tatsachen- und Beweisrüge dargelegt, habe Margarethe A*** und ihr Vertreter auf Grund der Bevollmächtigung des M*** durch den Kläger im Räumungsverfahren und im Kündigungsverfahren, in dessen Zuge ja die Vereinbarung vom 22. Juli 1981 abgeschlossen worden sei, davon ausgehen dürfen, daß M*** vom Kläger bevollmächtigt gewesen sei, nicht nur Prozesse zu führen, sondern auch Vergleiche abzuschließen.

Wenn nun im Innenverhältnis der Kläger, nachdem ihm Johann M*** mitgeteilt habe, daß er von einer Firma F*** einen Betrag von 180.000 S für das Zurverfügungstellen von Räumlichkeiten angeboten erhalten habe, und er daher versuchen werde, mit Margarethe A*** über eine Ablöse deren Bestandsrechte ins Einvernehmen zu kommen, seinen Auftrag an M*** dahingehend eingeschränkt habe, daß er auf keinen Fall mit einer Haftung belegt werden dürfe, so habe M*** durch die Verpflichtung auch des Klägers zur Zahlung von 180.000 S im Rahmen der Vereinbarung vom 22. Juli 1981 die ihm erteilte Vertretungsmacht mißbraucht. Dies ändere jedoch nichts an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers zur Zahlung des Ablösebetrages zumal dann, wenn ein Vertreter seinen Auftrag überschreite, sich aber im Rahmen der Vollmacht hielte, grundsätzlich die Vertretungshandlung gültig sei. Lediglich der Vertreter, also M***, werde gegenüber seinem Machtgeber, also dem Kläger, ersatzpflichtig (vgl. Koziol-Welser7 I 161). Dafür, daß der Margarethe A*** bzw. ihrem Vertreter die Einschränkung der Vertretungsmacht hätte auffallen müssen, was als Konsequenz die Unwirksamkeit des Geschäftsaktes zwischen dem Kläger und Margarethe A*** zur Folge gehabt hätte (vgl. Wilhelm, Der Vollmachtsmißbrauch im Zivil-, Handels- und Gesellschaftsrecht, JBl 1985, 455 f), gebe es nicht den geringsten Hinweis. Der Kläger hätte daher den Anspruch der Margarethe A*** auf Zahlung von 180.000 S nicht abwehren können, zumal es nicht darauf ankomme, daß er sich nicht zur Leistung irgendeines Betrages habe verpflichten wollen, sondern ob Margarethe A*** der Mißbrauch der Vertretungsmacht durch M*** hätte auffallen müssen. Die vom Kläger aufgezeigte, allenfalls mangelhafte Prozeßführung durch den Beklagten habe somit ohne jeden Einfluß auf den Ausgang des Verfahrens bleiben müssen. "Der Vollständigkeit halber" brachte das Berufungsgericht noch zum Ausdruck, daß selbst dann, wenn die Vertretung des Klägers und des M*** durch den Beklagten im Verfahren zur AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg als Doppelvertretung zu beurteilen wäre, diese nicht zum Nachteil des Klägers erfolgt sei, weil durch den Einwand der mangelnden Passivlegitimation nur die Position des M*** hätte nachteilig beeinflußt werden können. Die Berufung sei daher nicht berechtigt.

Den Ausspruch über die Zulassung der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß der Frage des Vertretungsmißbrauches erhebliche über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme und sich der Oberste Gerichtshof bisher kaum mit dem Vertretungsmißbrauch auseinandergesetzt habe (Koziol-Welser7 I, 162).

Gegen dieses Urteil richtet sich unter Hinweis auf § 503 Abs 2 ZPO die Revision des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgerichte zutreffend angeführten Gründen zulässig und auch berechtigt.

Der Kläger hält auch in seiner Revision an der Schadenersatzpflicht des Beklagten fest.

Eine Aktenwidrigkeit erblickt der Revisionswerber vorerst in der Annahme der Vorinstanzen, M*** habe die ihm vom Kläger am 28. April 1978 erteilte Vollmacht zur Vertretung des nunmehrigen Klägers im Räumungsverfahren gegen Margarethe A*** zur AZ 11 C 1523/80 des Bezirksgerichtes Salzburg verwendet. Die behauptete Aktenwidrigkeit ist jedoch nicht gegeben, weil die gerügte Feststellung der Vorinstanzen im Inhalt der vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 6. Juni 1986 (ON 6 dA) verlesenen erstgerichtlichen Aktes 11 C 1523/80 (ON 2) ihre aktengetreue Grundlage hat.

Insoweit der Revisionswerber die Entscheidungen der Vorinstanzen dadurch zu bekämpfen sucht, daß er die Berechtigung der Margarethe A*** und ihres Anwaltes, auf die Bevollmächtigung M*** durch den Kläger zu vertrauen, in Zweifel zieht, ist ihm zu entgegnen, daß das Verfahren tatsächlich keine Anhaltspunkte für die Annahme ergeben hat, Margarethe A*** und ihr Vertreter hätten die vom Kläger vorgenommene Einschränkung der Vertretungsmacht M*** auffallen müssen. Die vom Revisionswerber zur Stützung seiner gegenteiligen Rechtsmeinung erstatteten Ausführungen gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. So entspricht es nicht den Tatsachen, daß die vom Berufungsgericht (in diesem Zusammenhang) festgestellte Vollmacht (an M***) sich auf einen Kündigungsstreit bezogen hätte; die im Räumungsverfahren zur AZ 11 C 1523/80 des Bezirksgerichtes Salzburg vorgelegte Vollmacht des Klägers an M*** vom 28. April 1978 enthielt vielmehr eine solche Einschränkung nicht. Es trifft auch nicht zu, daß M*** in diesem Verfahren niemals (allein) für den nunmehrigen Kläger aufgetreten wäre (vgl. das Protokoll über die in diesem Verfahren am 13. August 1980 durchgeführte Tagsatzung, GZ 11 C 1523/80-2). Im übrigen war zwischen dem Konzipienten des Beklagten Dr. S*** und dem Anwalt Margarethe A*** ohnedies vereinbart, daß das von Dr. S*** zu verfassende Schreiben vom 30. Juli 1981 über die Vereinbarung nicht nur im Namen Johann M*** sondern auch in jenem des Klägers verfaßt werden sollte (vgl. Ersturteil S 15). Wenn aber Margarethe A*** und ihr Rechtsvertreter die Bestätigung der Vereinbarung durch den beide Kläger im Verfahren vertretenden Rechtsanwalt im Namen beider Kläger begehrten, so kann ihr und ihrem Anwalt nicht vorgeworfen werden, fahrlässig auf die Vertretungsmacht M*** vertraut zu haben. Durften Margarethe A*** und ihr Vertreter auf die Vertretungsmacht M*** vertrauen, so besteht - wie das Berufungsgericht auch zutreffend erkannte - trotz der Auftragsüberschreitung M*** kein Zweifel an der Wirksamkeit der von M*** mit Margarethe A*** und ihrem Vertreter getroffenen Vereinbarung. Unter diesen Umständen gehen auch die Ausführungen des Revisionswerbers ins Leere, mit welchen er seinen Standpunkt wiederholt, der Beklagte habe im Verfahren zur AZ 10 C 2352/81 des Bezirksgerichtes Salzburg die Einwendung der mangelnden passiven Klagelegitimation nicht hinlänglich vertreten. Im Rahmen der den Obersten Gerichtshof treffenden Verpflichtung zur allseitigen Prüfung der rechtlichen Beurteilung der Rechtssache durch die Vorinstanzen kommt aber der Frage entscheidungswesentliche Bedeutung zu, ob der Beklagte das vereinbarte Schreiben über die Bestätigung der von Johann M*** auch im Namen des Klägers am 22. Juli 1981 getroffenen Vereinbarung über die Verpflichtung Margarethe A*** zur Räumung des Bestandgegenstandes nur gegen Zahlung eines Betrages von 180.000 S auf Grund seines damaligen Wissensstandes auch im Namen des Klägers ohne vorherige Rücksprache mit diesem hätte abfertigen dürfen.

Nach § 1009 ABGB trifft den Gewalthaber die Verpflichtung, das Geschäft seinem Versprechen und der erhaltenen Vollmacht gemäß, emsig und redlich zu besorgen. Rechtsanwälte schulden dabei den Einsatz der Fähigkeiten eines Fachmannes mit der nach § 1299 gebotenen Sorgfalt. Das Gebot der Gewissenhaftigkeit (§ 9 RAO) des Rechtsanwaltes fordert ihn, alles Notwendige und Zweckmäßige vorzukehren, um die Rechte des Klienten zu schützen, und alles zu vermeiden, was dessen rechtliche und wirtschaftliche Stellung zu gefährden geeignet sein kann (vgl. AnwBl. 1982, 313). Zur Wahrung der Interessen seines Klienten hat der Rechtsanwalt, wenn es fraglich ist, ob eine Maßnahme in dessen wohlverstandenem Interesse liegt, nach Möglichkeit bei seinem Klienten rückzufragen und dessen Zustimmung einzuholen (6 Ob 803/82; RdW 1983, 106; 7 Ob 501/85). Bei Abschluß von Vereinbarung hat der Rechtsanwalt nicht nur die rechtlichen, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen zu berücksichtigen (vgl. Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 18 zu § 1299;

JBl 1975, 328 ua). Wenn es um erhebliche Vermögensdispositionen

geht, ist mit besonderer Sorgfalt vorzugehen (MünchKomm-Hanau, Rz

151 zu § 276 BGB) und es ist bei begründeten Zweifeln auf die Folgen

unzweckmäßiger Weisungen hinzuweisen (aaO Rz 150), sodaß

insbesondere dann, wenn zwischen dem Klienten und dem

bevollmächtigten Rechtsanwalt eine Mittelsperson eingeschaltet ist -

wie hier der beauftragte Miteigentümer M*** -, in Zweifelsfällen

eine direkte Kontaktaufnahme mit dem Klienten unabdingbar ist.

Ob der Beklagte im vorliegenden Fall die ihm obliegende

Gewissenhaftigkeit bei Bewahrung der rechtlichen und

wirtschaftlichen Interessen des Klägers angewendet hat, kann nach den bisherigen Verfahrensergebnissen noch nicht abschließend beurteilt werden. Die über die Vertragsgespräche zwischen M*** und A*** sowie deren Rechtsanwalt hinaus vorgesehene Bestätigung der Übernahme der Verpflichtung des Klägers zur Bezahlung eines Betrages von 180.000 S zum Zwecke der Beendigung eines Kündigungsprozesses stellt nämlich eine Maßnahme dar, die nicht von vornherein und ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Falles, als eindeutig im Interesse des Klägers als kündigendem Hälfteeigentümer gelegen angesehen werden kann. Es fehlen Feststellungen über die geltend gemachten Kündigungsgründe und den Inhalt der von der damaligen Mieterin erhobenen Einwendungen, über den Stand des Verfahrens zur Zeit des beabsichtigten außergerichtlichen Räumungsvergleiches und die damaligen Erfolgschancen für die Vermieter, weshalb auch die voraussichtlichen Vorteile des von M*** in die Wege geleiteten Räumungsvergleiches gegenüber einer urteilsmäßigen Erledigung des Prozesses nicht abgeschätzt werden können. Das bisherige Verfahren läßt auch nicht erkennen, ob der Beklagte sich mit der Frage der Aufbringung des von den damaligen Klägern zu bezahlenden Geldbetrages, insbesondere durch den nunmehrigen Kläger, mit dem er lbst bis dahin keinen persönlichen Kontakt gehabt hatte, befaßt und die wirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen Prozeßbeendigung abgeschätzt hat. Hätte eine gewissenhafte Prüfung der Sach- und Rechtslage durch den nunmehrigen Beklagten Zweifel an der die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen berücksichtigenden Zweckmäßigkeit einer derartigen Prozeßbeendigung aufkommen lassen müssen, so hätte der Beklagte sich mit der Erklärung seines unmittelbaren Auftraggebers allein nicht begnügen dürfen, sondern mit dem von diesem vertretenen Kläger als anderen Hälfteeigentümer der Liegenschaft selbst Kontakt aufnehmen und mit ihm persönliche Rücksprache halten müssen. Nur so hätte er die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des von ihm bloß auf Grund einer Generalvollmacht an seinen Auftraggeber vertretenen Klägers in der gebotenen Weise wahren können. Die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen erweist sich daher als unumgänglich.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren gemäß § 180 Abs 3 und § 182 Abs 1 ZPO vorzugehen, die aufgezeigten Fragen mit den Parteien zu erörtern und erforderlichenfalls auch die nötigen Beweise durchzuführen haben. Sollte sich dabei ergeben, daß der Beklagte die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt hat und die vorgesehene Bestätigung des Räumungsvergleiches namens des Klägers nicht ohne Rücksprache mit diesem hätte vornehmen dürfen, so wird das Erstgericht weiters noch den Kläger zur Konkretisierung seines Vorbringens darüber aufzufordern haben, worin er den ihm durch die Bestätigung des außergerichtlich geschlossenen Räumungsvergleiches verursachten Schaden erblickt. Nach dem Akteninhalt soll M*** einen Interessenten für die aufgekündigten Bestandobjekte gehabt haben; ob es letztlich zu der vorgesehen gewesenen Verwertung des Bestandgegenstandes gekommen ist und welche finanziellen Vorteile dem Kläger dabei allenfalls erwachsen sind, ist im bisherigen Verfahren nicht hervorgekommen. Sollte das Erstgericht zur Annahme der Haftung des Beklagten gelangen, wird es aber auch noch erforderlich sein, mit den Parteien den Ausgang des Kündigungsverfahrens sowie dessen Kostenfolgen für den Fall zu erörtern, daß es nicht zu der außergerichtlichen Einigung gekommen wäre. Sollte bei hypothetischer Beurteilung des Ausganges des Kündigungsprozesses hervorkommen, daß sich der nunmehrige Kläger die Tragung von Prozeßkosten erspart hat, so müßte dies bei der Feststellung des vom Beklagten zu vertretenden Schadens Berücksichtigung finden.

Im Hinblick auf den Umfang der offen gebliebenen Fragen war es notwendig, die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.