TE OGH 1988/9/6 5Ob66/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Rupert L***, Wien 10., Alxingergasse 80/21, vertreten durch Karl C***, Sekretär der Mietervereinigung Österreichs, Wien 10., Arthaberplatz 12-15, dieser vertreten durch Dr. Heinrich Keller und Dr. Rainer Cuscoleca, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1.) P*** W***

Gesellschaft mbH, Pinkafeld, Hauptstraße 6, 2.) Dkfm. Kurt K***, Steuerberater, Wien 19., Vegagasse 21, 3.) Dkfm. Erika K***, Selbständige, ebendort, 4.) Andrea S***, Angestellte, Wien 2., Fugbachgasse 3/3, alle vertreten durch Dr. Gerhard Rieger, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 1, § 2 Abs 3 MRG, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegner gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 2. März 1988, GZ 48 R 330/87-36, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 14. Mai 1987, GZ 7 Msch 10/87-24, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsteller begehrt die Feststellung, daß er Hauptmieter der Wohnung top. Nr. 21 im Haus Wien 10., Alxingergasse 80, sei. Er brachte vor, die Erstantragsgegnerin als Untervermieterin und der Zweitantragsgegner als Hauseigentümer hätten mit ihm am 13. August 1982 einen Untermietvertrag über die vorgenannte Wohnung geschlossen, der lediglich der Umgehung der gesetzlichen Mietzinsregelung diene.

Die Erstantragsgegnerin und der Zweitantragsgegner beantragen die Abweisung des Antrages.

Der im ersten Rechtsgang gefaßte antragstattgebende Sachbeschluß des Erstgerichtes wurde vom Rekursgericht unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben. Dieser Aufhebungsbeschluß wurde vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 20. Jänner 1987, 5 Ob 159/86, bestätigt, auf den zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Im zweiten Rechtsgang, dem die Ehegattin und die Tochter des Zweitantragsgegners als Dritt- und Viertantragsgegnerinnen beigezogen wurden, gab das Erstgericht dem Antrag neuerlich statt. Es traf die auf den S. 3 bis 12 der Beschlußausfertigung (AS 127 bis 136) wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich stelle die gewählte Konstruktion, auf Grund derer der Zweitantragsgegner als Hauseigentümer, Mehrheitsgesellschafter der Erstantragsgegnerin und ihr Geschäftsführer die gegenständliche Wohnung zur Kategorieanhebung und nachfolgenden Untervermietung an die Erstantragsgegnerin vermietet habe, eine Umgehung der einem künftigen Hauptmieter gewährten zins- und kündigungsrechtlichen Schutzbestimmungen dar. Dazu komme noch, daß der Hauseigentümer seiner Frau und seiner Tochter, auf deren Rechnung die Erstantragsgegnerin in Wohnungen in dessen Häusern investiere, diese Investitionen bei Rückgabe der Wohnungen ersetze und bei Neuvergabe der Wohnungen in Hauptmiete in Umgehung des § 27 MRG zusätzlich zum angemessenen Mietzins auch noch den Rückersatz des gemäß § 10 Abs 1 MRG Geleisteten erhalte. Daß der Hauseigentümer mit dieser Konstruktion auch noch andere Zwecke verfolge, könne ihm nicht geglaubt werden. In Wahrheit habe nämlich der Hauseigentümer die Finanzierungsbasis für die gesamte sich schließlich selbst finanzierende Konstruktion geschaffen und seine ihm zur Verfügung stehenden erheblichen finanziellen Mittel auf dem Umweg der von der Dritt- und der Viertantragsgegnerin gebildeten Untervermietungsgemeinschaft, deren Treuhänderin die Erstantragsgegnerin sei, eingesetzt, anstatt diese Mittel selbst zur Sanierung seiner Objekte zu verwenden. Auch die Argumentation des Hauseigentümers, er verdiene an der ganzen Sache nichts, sei nicht stichhältig, weil er als Geschäftsführer der Erstantragsgegnerin Zugriff auf sämtliche Konten habe. Da das Geld in der Familie bleibe, sei nicht auszuschließen, daß dadurch wieder Gelder an den Hauseigentümer zurückfließen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegner nicht Folge und erklärte den weiteren Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es verneinte die behauptete Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und legte seiner Entscheidung nach Durchführung einer Beweisergänzung in mündlicher Rekursverhandlung folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Zweitantragsgegner ist selbständiger Steuerberater in Wien und Eigentümer mehrerer Liegenschaften mit Wohnhäusern. Er ist mit einem 75 %igen Anteil Mehrheitsgesellschafter der als Erstantragsgegnerin belangten P*** W***

Gesellschaft mbH (im folgenden PWT) mit Sitz in Pinkafeld, die auch Verwalterin seiner Häuser ist. Er ist Geschäftsführer der PWT. Seine Tätigkeit für sie wird auf der Grundlage eines Werkvertrages honoriert. Seine Gattin, die Drittantragsgegnerin, ist mit einem 25 %igen Anteil die Minderheitsgesellschafterin der PWT, die Viertantragsgegnerin ist seine Tochter.

1978 ersann der Zweitantragsgegner ein Modell, welches sich nach einer Anlaufphase nicht nur selbst finanzieren, sondern auch später laufend Einkünfte aus Vermietung sichern sollte. Diese Einkünfte wären nach dem ursprünglichen Plan bei seiner Gattin angefallen; tatsächlich werden nunmehr freiwerdende Wohnungen an den Zweitantragsgegner zurückgegeben, welcher sie selbst, somit in Hauptmiete, vermietet. Das Modell war so konzipiert, daß die Gattin des Zweitantragsgegners hiefür eigenes Vermögen nicht einsetzen mußte. Wegen dieser Fremdfinanzierung in der Anlaufphase kann das für sie einzig behauptete Interesse der "Sachwertsicherung von Kapital" nicht festgestellt werden. Der Drittantragsgegnerin genehme freie oder freiwerdende Wohnungen, insbesondere Substandardwohnungen, in von ihrem Gatten mit Fremdkapital erworbenen Häusern sollte die Hausverwalterin, nämlich die PWT, und zwar formell als Hauptmieterin, im Standard anheben. Diese Wohnungen sollte die PWT sodann möbliert - später wegen der schlechten Erfahrungen unmöbliert - in Untermiete vergeben. Zentrale Person, sei es bei der Planung, Organisation, Auftragsvergabe und Kontrolle der durch die PWT als Hauptmieterin veranlaßten Arbeiten, sei es bei der Weitervermietung der Wohnungen, würde der Hauseigentümer als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Hauptmieterin bleiben. Diese würde, obzwar sie Dritten (Handwerkern, Baubehörden usw.) gegenüber im eigenen Namen aufzutreten hat, im Innenverhältnis für Rechnung der Gattin des Hauseigentümers tätig werden. Die Ausgaben im Zusammenhang mit den Adaptierungsarbeiten und der Verwaltung der Wohnungen sowie die Einnahmen als Vermieterin wären für die PWT nur Durchlaufposten, die ihren Unternehmenserfolg weder positiv noch negativ beeinflussen würden. Dieses von den Antragsgegnern als Treuhandverhältnis bezeichnete Innverhältnis sollte (nur) dem Finanzamt gegenüber offengelegt werden. Dadurch wird erreicht, daß auch die steuerlichen Folgen nicht bei der PWT, sondern entsprechend § 24 Abs 1 lit b BAO bei der "Treugeberin", dem vom Zweitantragsgegner so bezeichneten "Untervermietungsunternehmen" seiner Gattin, eintreten. Die PWT würde vom Untervermietungsunternehmen neben der Entlohnung für Steuerberatung für ihre Tätigkeit als formelle Hauptmieterin im Zusammenhang mit der Adaptierung der Wohnungen, der Untervermietung und der gesamten Verwaltung der untervermieteten Wohnungen ein um mehr als die Hälfte vergünstigtes Stundenhonorar von S 100,-, in späteren Jahren von S 120,-, erhalten. Im Jahre 1985 etwa betrug dieses Honorar schon S 226.000,-. Seinerseits würde der Hauseigentümer für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Adaptierung und Weitervermietung der Wohnungen der PWT sein Honorar verrechnen. Daneben sollte er von der PWT nur noch den Hauptmietzins in gesetzlicher Höhe, nun den Kategoriemietzins samt Betriebskosten und Umsatzsteuer, erhalten. Einziges Risiko der PWT wäre die Insolvenz des Untervermietungsunternehmens, weil die PWT mit - mit Eigen- oder Fremdkapital finanzierten - Summen in Millionenhöhe für das Untervermietungsunternehmen in Vorlage tritt.

1978 lief dieses "Untervermietungsunternehmen" der Gattin des Hauseigentümers ohne Einsatz von Eigenkapital an. Ende 1978 betrugen daraus ihre Verbindlichkeiten an ihren Gatten S 114.356,40, an die (sei es durch Zahlung, sei es nur mit Verbindlichkeiten für offene Lieferantenrechnungen in Vorlage getretene) PWT S 485.835,72. Ende 1980 war die PWT bereits mit S 1,904.102,03 in Vorlage getreten. Zusätzlich hatte der Zweitantragsgegner S 1,634.499,85 gegen jene Verzinsung, die er auch selbst bei der Bank zu leisten hat, zur Verfügung gestellt. Dazu kamen noch von der PWT als Kreditnehmerin, jedoch für das und auf Rechnung des Untervermietungsunternehmens aufgenommene Kredite bei der B*** H*** mit

S 1,561.980,21 und eine Kontoüberziehung der PWT bei der P*** Spar- und Kreditbank AG von 203.517,87. Berücksichtigt man noch das von der Drittantragsgegnerin 1979 selbst aufgenommene Bausparkassendarlehen mit S 438.435,15 und die von den Untermieterin der PWT geleisteten Kautionen von S 221.455,-, dann betrugen die Verbindlichkeiten des Untervermietungsunternehmens Ende 1980

S 5,963.990,11.

Im April 1981, vereinbarungsgemäß mit Wirkung vom Jänner 1981, trat die Vierantragsgegnerin dem fortan als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Untervermietungsunternehmen bei. Erst 1983 nahm sie ihren ersten Kredit in Höhe von S 1 Mill. bei der R***, und zwar mit Bürgschaft des Hauseigentümers, auf. Das interne Beteiligungsverhältnis zwischen der Gattin des Zweitantragsgegners und seiner Tochter wurde mit 60 : 40 vereinbart. Ende 1981 betrugen die Verbindlichkeiten des Untervermietungsunternehmens bereits S 6,192.413,99. Davon waren rund S 1,5 Mill. Verbindlichkeiten gegenüber dem Zweitantragsgegner. Nachdem also in der Anlaufphase die Aufbringung von Fremdkapital durch die Gattin des Zweitantragsgegners auf diesem Naheverhältnis basierte, war die Bonitätsgrundlage für weitere zum überwiegenden Teil von der PWT aufgenommene Bankkredite im zu erwartenden Unternehmenserfolg, erkennbar aus den vorgelegten Bilanzen im Zusammenhang mit den durchgeführten Investitionen, gelegen. Daß der Zweitantragsgegner für von der PWT aufgenommene Kredite auch selbst die persönliche Haftung übernahm, kann aber nicht ausgeschlossen werden, zumal er ab 1984 für die Investitionensabgeltungen - wie noch ausgeführt wird - Kredite persönlich übernahm. Auch diese schließlich das einzige Risiko der PWT darstellende Kreditaufnahme im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung der Minderheitsgesellschafterin ist nur mit jenem Naheverhältnis zum Geschäftsführer der PWT zu erklären.

Der Zweitantragsgegner nimmt nunmehr seit etwa 1984 freiwerdende Wohnungen von der PWT zurück und vermietet sie in Hauptmiete. Für die von der PWT auf Rechnung des Untervermietungsunternehmens durchgeführten Investitionen gewährt er dem Untervermietungsunternehmen eine Entschädigung. Diese betrug von 1984 bis einschließlich 1987 rund S 5,8 Mill., welche er großteils durch Übernahme von Schulden des Untervermietungsunternehmens finanzierte. Diese Vorgangsweise steht im Widerspruch zu den ursprünglichen Intentionen des Zweitantragsgegners, nicht selbst den angemessenen Mietzins zu lukrieren. Hinsichtlich etwaiger die Buchwerte übersteigender Ersatzleistungen - diese richten sich offensichtlich danach, was ein Mietinteressent zu bieten bereit ist - hofft der Zweitantragsgegner für seine Frau und seine Tochter auf die Steuerfreiheit von der Einkommensteuer. Ein unter die sonstigen Einkünfte fallendes Spekulationsgeschäft - so der Zweitantragsgegner - liege hier bei Abwarten der nur einjährigen Vermutungsfrist für bewegliche Wirtschaftsgüter

(§ 30 Abs 1 lit a EStG) nicht vor. Bei 41 von den 105 durch sie adaptierten Objekten gab die PWT die Hauptmietrechte bereits wieder auf.

Die für die bisherigen Verluste des Untervermietungsunternehmens verantwortlichen hohen Abschreibungen (Absetzung für Abnutzung) stellen eine Aufwandspost dar, die nicht finanziert werden muß und wegen der laufenden Einnahmen aus der Untervermietung durch die PWT liquiditätsmäßig dem Unternehmen (dem Untervermietungsunternehmen, weil die PWT auf fremde Rechnung tätig wird) zum Schuldenabbau oder für neue Wohnungsadaptierungen zur Verfügung steht. In wenigen Jahren, wenn sich die Abschreibungen verringern und keine neuen Wohnungen im größeren Umfang adaptiert werden, müßte das Untervermietungsunternehmen tatsächlich auch Gewinne ausweisen. Auf diese bezieht die Viertantragsgegnerin bereits seit Jahren S 70.000,- jährlichen Vorausgewinn.

Die durch diese Konstruktion zumindest in der Praxis leichter gegebene Entfernbarkeit unliebsam gewordener Untermieter durch scheinbare Beendigung des Hauptmietverhältnisses wurde zwar in zwei Fällen der sehr vielen derartigen Mietverhältnisse in Häusern des Zweitantragsgegners erwogen und wieder verworfen, war aber nicht Zweck der Vereinbarungen.

Bei der Vermietung an den Antragsteller wurde wie üblich vorgegangen: Der Zweitantragsgegner erwarb mit Kaufvertrag vom 8. April 1982 die Liegenschaft Wien 10.,

Alxingergasse 80 - Hardtmuthgasse 70. Eigentümer ist er seit 4. Mai 1982. Die Verfahrensgegenständliche Wohnung

top. Nr. 21 - damals eine Substandardwohnung - war frei. Entsprechend den grundsätzlichen Vereinbarungen zwischen der PWT, ihrem Geschäftsführer, dessen Gattin und dessen Tochter und dem konkreten Einverständnis der beiden zuletzt Genannten wurde die PWT in die Mieterliste des Hauses, rückwirkend ab 1. Mai 1982, als Hauptmieterin der Wohnung top. Nr. 21 aufgenommen. Ab diesem Zeitpunkt wurden von ihr dem Hauseigentümer für die ca. 35 bis 38 m2 große Wohnung der Mietzins, nämlich der Kategorie-D-Hauptmietzins (das wären damals rund S 200,- gewesen), die Betriebskosten und die Umsatzsteuer gutgeschrieben. Die PWT investierte für die unstrittige Standardanhebung auf Ausstattungskategorie A und die Möblierung der Wohnung rund S 125.000,-. So wurden zwei neue Kunststoffenster eingebaut, ein Gangstück zwecks Einbeziehung des WC in den Wohnungsverband abgemauert, eine Naßzelle mit Dusche eingebaut und eine automatische Heizung installiert. Die Kosten lagen dank der Tätigkeit der PWT (Auftragsvergabe und Koordinierung, günstige Konditionen) um vieles niedriger als vergleichbare Professionistenleistungen. Die Bezahlung der Renovierungsarbeiten erfolgte mit Einnahmen aus der Untervermietung von Wohnungen in anderen Häusern des Zweitantragsgegners. Dem stand aber die Kapitalaufbringung durch Fremdkapital, wie bereits oben dargestellt, gegenüber. Am 13. August 1982 mietete der Antragsteller von der PWT die im Standard angehobene und möblierte Wohnung auf unbestimmte Zeit, mindestens jedoch ein Jahr. Als Untermietzins wurden S 3.200,-

monatlich, beinhaltend S 296,30 Umsatzsteuer und S 240,-

Betriebskosten, vereinbart; der verbleibende Nettomietzins wurde wertgesichert. Die Kaution des Antragstellers betrug S 9.600,-. Die Mietzinszahlungen erfolgten vereinbarungsgemäß auf ein Konto der PWT lautend auf "UV Alxingergasse". Der Mietvertrag trägt die Firmenstampiglie der PWT sowie die Unterschriften des Zweitantragsgegners und des Antragstellers.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus:

Voraussetzung für die begehrte Feststellung der Hauptmietrechte des Antragstellers sei, daß das ab 1. Mai 1982 zwischen dem Hauseigentümer und der PWT bestehende Hauptmietverhältnis nur den Zweck der Untervermietung und der Umgehung der einem Hauptmieter nach dem Mietrechtsgesetz zustehenden Rechte hatte. Da die Wohnung nicht für eigene Wohnzwecke der PWT bzw. ihrer Dienstnehmer angemietet wurde, sei einer der beiden Voraussetzungen, nämlich die Vermietung zur Untervermietung, erfüllt (MietSlg 38.533/37 und 5 Ob 159/86). Wie der Oberste Gerichtshof in diesem Verfahren bereits betonte (5 Ob 159/86), fehle die weitere Voraussetzung der oben angesprochenen Umgehungsabsicht, wenn der bloß zum Zweck der Untervermietung geschlossene Hauptmietvertrag nicht nur der Umgehung der einem Hauptmieter gewährten Zinsschutzbestimmungen, sondern auch dazu dienen soll, es dem Hauptmieter (den Treugebern des Hautmieters) zu ermöglichen, durch die Untervermietung der im Standard angehobenen Wohnung das für diese Standardanhebung von ihm (von seinen Treugebern, nicht aber in Wahrheit vom Hauseigentümer) aufgewendete Kapital samt angemessener Verzinsung und angemessenem Gewinn wieder hereinzubringen, und zwar ohne daß der Hauseigentümer mehr als den Kategoriemietzins erhält. Die Standardanhebung durch Dritte, die ihr zu diesem Zweck eingesetztes Kapital durch die Untervermietung hereinbringen wollen, widerspreche dem Mietrechtsgesetz nicht.

Nun zeige das ergänzende Beweisverfahren deutlich, daß die ursprüngliche Behauptung der Antragsgegner, die Konstruktion diene der Anhebung des Wohnungsstandards, welcher andernfalls nicht vorgenommen werden könnte, weil der Zweitantragsgegner nicht nur nicht willens, sondern auch nicht in der Lage sei, die Investitionen zu finanzieren, nicht richtig war. Dementsprechend gingen die Antragsgegner in ihrer Rechtsrüge nunmehr nur noch davon aus, daß der Zweitantragsgegner mangels Zulässigkeit einer kostendeckenden Hauptmietzinsvereinbarung nicht bereit sei, selbst die Wohnungsverbesserungen vorzunehmen. Das Untervermietungsunternehmen investierte in der Anfangsphase für das sich später selbst finanzierende Modell nur vom oder durch den Hauseigentümer zur Verfügung gestelltes Fremdkapital, möge dieses für den Geldgeber seinerseits auch Fremdkapital gewesen sein. Für die Kapitalaufbringung wäre die Person des Untervermietungsunternehmers daher beliebig, auch durch den Hauseigentümer selbst, austauschbar gewesen. Nur die - ohnehin erst später

hinzugekommenen - Überlegungen der Investitionsabgeltung im Zuge der Neuvergabe der Wohnungen in Hauptmiete und der angestrebten Steuerfreiheit bei dieser Transaktion würden die Einschaltung anderer Personen als des Hauseigentümers auf Vermieterseite erfordern. Selbst wenn man die zu Unrecht als Treuhänderin, richtigerweise als indirekte Stellvertreterin zu bezeichnende PWT als Investorin ansehen wollte, hätte sie nur mit Fremdkapital agiert. Zugegebenermaßen sei ein wenn auch begrenztes Unternehmerrisiko beim Untervermietungsunternehmen gelegen, und zwar zufolge der mit der PWT vereinbarten Überwälzung das Risiko der Insolvenz von Untermietern und das Risiko der Vermietbarkeit. Aber auch bei der PWT und dem Hauseigentümer sei ein Risiko gelegen, und zwar im Umfang der zur Verfügung gestellten Kapitalien und Haftungsübernahmen und nicht zuletzt im gleichen Umfang wie beim Untervermietungsunternehmen bei zurückgenommenen Wohnungen. Vorteile aus der Einschaltung des Untervermietungsunternehmens bzw. der PWT für dieses mögen darin liegen, daß steuerrechtlich gleiche Vorgänge (gleiche Abschreibmöglichkeiten usw.) in einer vom Hauseigentümer verschiedenen Person eintreten und daß der Hauseigentümer für die Adaptierung in seinen Häusern als Geschäftsführer der Hauptmieterin Honorar bezieht. Dies hindere nach Ansicht des Rekursgerichtes jedoch nicht die Annahme der durch § 2 Abs 3 MRG verpönten ausschließlichen Umgehungsabsicht mietrechtlicher, für den künftigen Mietinteressenten aufgestellter Schutzbestimmungen. Ebensowenig werde diese Annahme durch die ohnehin erst auf einen späteren Zeitpunkt abstellenden, einen künftigen Hauptmieter beeinträchtigenden Überlegungen der Investitionsablöse gehindert. Ein solcher Hauptmieter hätte durch den Hauseigentümer selbst getätigte Investitionen nicht zusätzlich zum angemessenen Mietzins durch eine Einmalzahlung abzugelten (MietSlg 37.383, 37.384). Als wesentlicher Vorteil verbleibe die Zulässigkeit der im Bereich des § 16 Abs 1 MRG nicht möglichen Kostenmiete (MietSlg 37.300/34), weil § 26 Abs 1 MRG die Abgeltung der eigenen Leistungen des Untervermieters möglich mache. Dazu komme, daß selbst bei unverhältnismäßigem Überschreiten dieser Kostendeckung ein Ermäßigungsbegehren erst ab dem folgenden Zinstermin wirken würde. Die finanzielle Absicherung und Altersvorsorge vermöge die aufgezeigte Umgehung mietzinsrechtlicher Bestimmungen nicht zu rechtfertigen. Sie könne hier auch nicht die tragende Überlegung gewesen sein, zumal nun bei Neuvergabe der Wohnungen in Hauptmiete diese aufgebaute Erwerbsgelegenheit wie jede andere erst im Wege des Nachlasses für andere als den Hauseigentümer wirksam werde.

Schon das Erstgericht habe richtig erkannt, daß der Hauseigentümer die Finanzierungsbasis für die Untervermietungsgemeinschaft lieferte. Der den Hauptmietzins übersteigende Teil des Untermietzinses diente daher nicht der Hereinbringung eigenen, von der Hauptmieterin (oder von denjenigen, für die sie stellvertretend tätig wurde) aufgewendeten Kapitals. Nach Ansicht des Rekursgerichtes müsse deshalb die verbleibende alleinige Umgehungsabsicht im Sinne des § 2 Abs 3 MRG bejaht werden. Dies führe aber zur Anerkennung des Antragstellers als Hauptmieter. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zu eröffnen gewesen, weil die Frage, ob die Vermietung, die zur Hereinbringung des für die Standardanhebung investierten Fremdkapitals diente (welches aber auch vom Hauseigentümer aufgebracht werden könnte und im konkreten Fall sogar durch ihn bzw. sein Tätigwerden aufgebracht wurde), die Annahme der im § 2 Abs 3 MRG genannten Umgehungsabsicht hindere, von grundsätzlicher Bedeutung sei.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der wegen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erhobene Revisionsrekurs der Antragsgegner mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne der Antragsabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsteller beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens erblicken die Antragsgegner darin, daß das Rekursgericht das gerügte Unterbleiben der Beiziehung eines beeideten Buchprüfers im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Verfahrensmangel anerkannt habe. Dem ist entgegenzuhalten, daß auch für das Rekursverfahren in dem im § 37 MRG geregelten besonderen Verfahren außer Streitsachen der Grundsatz gilt, daß ein angeblicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der vom Rekursgericht nicht als solcher anerkannt wurde, im Revisionsrekursverfahren nicht abermals releviert werden kann (MietSlg 35.438; 5 Ob 44/86).

Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung soll das Rekursgericht nach Ansicht der Antragsgegner deshalb unrichtig gelöst haben, weil es ungeachtet der Feststellung, daß durch die von den Antragsgegnern gewählte Konstruktion steuerliche Folgen beim Untervermietungsunternehmen der Dritt- und der Viertantragsgegnerin anfielen, es nicht Zweck der Vereinbarung war, durch diese Konstruktion die leichtere Entfernbarkeit von Untermietern durch scheinbare Beendigung des Hauptmietverhältnisses zu erreichen, und das Risiko der Insolvenz der Untermieter sowie das Risiko der Unvermietbarkeit auf das Untervermietungsunternehmen überwälzt wurden, das alleinige Vorliegen einer Umgehungsabsicht im Sinne des § 2 Abs 3 MRG annehme. Dabei werde übersehen, daß im Falle der Feststellung, daß auch ein anderer Grund zum Abschluß des Hauptmietvertrages gegeben gewesen sei, für die Bejahung eines Scheingeschäftes und der Umgehungsabsicht kein Raum mehr bleibe. Die vom Rekursgericht festgestellten Gründe (steuerliche Vorteile, Risikoüberwälzung, spätere Erzielung von Einkünften) bildeten aber solche andere Gründe zum Abschluß des Hauptmietvertrages. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Daß der gegenständliche Hauptmietvertrag zwischen der Erstantragsgegnerin und dem Zweitantragsgegner nur zur Untervermietung geschlossen wurde, wird von den Antragsgegnern mit Recht nicht in Zweifel gezogen. Was die vom § 2 Abs 3 MRG geforderte Umgehungsabsicht betrifft, so hat der Oberste Gerichtshof im ersten Rechtsgang für dieses Verfahren bindend ausgesprochen, daß diese Absicht fehlt, wenn der bloß zum Zweck der Untervermietung geschlossene Hauptmietvertrag nicht nur der Umgehung der einem Hauptmieter nach dem Mietrechtsgesetz - insbesondere hinsichtlich der Mietzins- und Kündigungsbeschränkungen - zustehenden Rechte (was etwa dann der Fall wäre, wenn lediglich für die Überlassung der Wohnung zur Benützung ein den Kategoriezins übersteigender Mietzins verlangt wird), sondern auch dazu dienen soll, es dem Hauptmieter (den Treugebern des Hauptmieters) zu ermöglichen, durch die Untervermietung der im Standard angehobenen Wohnung das für diese Standardanhebung von ihm (von seinen Treugebern, nicht aber in Wahrheit vom Hauseigentümer) aufgewendetes Kapital samt angemessener Verzinsung und angemessenem Gewinn während der Bestanddauer der Standardanhebung wieder hereinzubringen (ohne daß der Hauseigentümer mehr als den Kategoriemietzins erhält); wenn der Mietrechtsgesetzgeber auch in erster Linie den Hauseigentümer belohnen wollte, der den Standard der von ihm in seinem Haus vermieteten Wohnungen anhebt (§ 16 Abs 1 Z 5 und 6 MRG), kann doch nicht gesagt werden, daß die Standardanhebung von Wohnungen durch Dritte, die ihr zu diesem Zweck eingesetztes Kapital durch die Untervermietung dieser Wohnungen hereinbringen wollen, dem Mietrechtsgesetz geradezu widerspräche (§ 26 Abs 1 MRG). Die Fragen, ob das zur Standardanhebung benötigte Kapital vom Zweitantragsgegner (Hauseigentümer) oder von der Erstantragsgegnerin bzw. der Dritt- und der Viertantragsgegnerin aufgewendet (eingesetzt) wurde und ob der Zweitantragsgegner (Hauseigentümer) mehr als den Kategoriemietzins erhält, sind nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beantworten (vgl. Fenyves in WoBl 1988, 59), wobei es - wie der Oberste Gerichtshof gleichfalls bereits im ersten Rechtsgang ausgesprochen hat - den Antragsgegnern dann, wenn der Antragsteller seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachgekommen ist, obliegt, die allein in ihrer Sphäre liegenden Umstände darzutun und offenzulegen, die gegen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs 3 MRG sprechen. Beurteilt man nun den festgestellten Sachverhalt im Lichte dieser Ausführungen, so muß man insbesondere im Hinblick darauf, daß das Untervermietungsunternehmen in der Anlaufphase mit Fremdkapital arbeitete, das zum Teil der Zweitantragsgegner unmittelbar zur Verfügung stellte und dessen Aufbringung im übrigen durch die Erstantragsgegnerin (daß der Zweitantragsgegner für die von der Erstantragsgegnerin aufgenommenen Kredite auch selbst die persönliche Haftung übernahm, konnte nicht ausgeschlossen werden) und die Drittantragsgegnerin auf dem Naheverhältnis der Genannten zum Zweitantragsgegner und seiner Kreditwürdigkeit beruhte (wobei zentrale Person bei der Planung, Organisation, Auftragsvergabe und Kontrolle der durch die Erstantragsgegnerin als Hauptmieterin veranlaßten Arbeiten sowie bei der Weitervermietung der Wohnung der Zweitantragsgegner als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Hauptmieterin blieb), und daß der Zweitantragsgegner von der Erstantragsgegnerin neben dem Hauptmietzins in gesetzlicher Höhe noch ein Honorar für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Adaptierung und Untervermietung der Wohnung erhält, zu dem Schluß kommen, daß (auch) das zur Standardanhebung der gegenständlichen Wohnung benötigte Kapital wirtschaftlich gesehen im wesentlichen vom Zweitantragsgegner als Hauseigentümer aufgewendet (eingesetzt) wurde - hatte er doch durch den Einsatz seines Vermögens die Erzielung von Untermietzinsen durch das Untervermietungsunternehmen, aus denen die Standardanhebung der gegenständlichen Wohnung finanziert wurde, erst ermöglicht und mußte er doch das Insolvenzrisiko in bezug auf das Untervermietungsunternehmen bzw. die Erstantragsgegnerin tragen - und nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Zweitantragsgegner für die Vermietung dieser Wohnung mehr als den Hauptmietzins in gesetzlicher Höhe erhält. An dem somit zu bejahenden Vorliegen der im § 2 Abs 3 MRG geforderten Umgehungsabsicht - hier: Einsatz des Vermögens des Hauseigentümers zur Standardanhebung auf dem Umweg über Dritte, um unter Berufung auf § 26 Abs 1 MRG ein den angemessenen Hauptmietzins des § 16 Abs 1 Z 5 oder 6 MRG übersteigendes Entgelt erzielen zu können - ändert es nichts, daß die von den Antragsgegnern gewählte Konstruktion auch zu steuerlichen Vorteilen, zur Überwälzung des Risikos der Insolvenz der Untermieter oder der Unvermietbarkeit der Wohnungen (vorerst) auf das Untervermietungsunternehmen bzw. die Erstantragsgegnerin und allenfalls in der Zukunft zur Erzielung von Einkünften durch das Untervermietungsunternehmen führen mag. Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.