TE OGH 1988/9/7 3Ob81/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Kellner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Gerda B***, Hausfrau, Wien 13., Wittegasse 11/6, vertreten durch Dr. Adolf Kriegler, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei Franz B***, Schuldirektor, Schrems, Budweiserstraße 2, vertreten durch Dr. Maria-Christina Engelhardt, Rechtsanwalt in Wien, wegen 336,20 S sA und 8.737 S monatlich, infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Rekursgerichtes vom 29. Dezember 1987, GZ 1 a R 260/87-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Schrems vom 28. Oktober 1987, GZ E 975/87-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der betreibenden Partei wurde gegen den Verpflichteten zur Hereinbringung des Unterhaltsrückstands für die Zeit vom 7. August 1986 bis 30. Juni 1987 in der Höhe von 336,20 S sA und der ab 1. Oktober 1987 am Ersten eines jeden Monats fällig werdenden Unterhaltsbeträge von 8.737 S die Exekution durch Pfändung und Überweisung des Arbeitseinkommens des Verpflichteten bewilligt. Der Verpflichtete beantragte gemäß § 40 Abs. 1 EO die Einstellung der Exekution mit der Behauptung, daß zur Zeit der Einbringung des Exekutionsantrags ein Unterhaltsrückstand nicht bestanden habe. Mit dem rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 3. März 1988 verwies das Erstgericht den Verpflichteten mit seinem Einstellungsantrag auf den Rechtsweg.

Zugleich mit der Einstellung der Exekution beantragte der Verpflichtete deren Aufschiebung.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Aufschiebung, ohne anzugeben, für wie lange die Exekution aufgeschoben sein soll, das Rekursgericht wies infolge Rekurses der betreibenden Partei den Aufschiebungsantrag ab.

Der vom Verpflichteten gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Rekurs ist unzulässig.

Es ist ständige Rechtsprechung, daß ein Rechtsmittel nur zulässig ist, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis des Rechtsmittelwerbers besteht; dieses wird durch eine Beschwer begründet (EvBl. 1984/84 mwN). Das Interesse an einer Änderung der Kostenentscheidung zweiter Instanz, die für sich allein gemäß § 78 EO iVm § 528 Abs. 1 Z 2 ZPO nicht angefochten werden kann, reicht für die Annahme der Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht aus (MietSlg. 31.795, 33.727, 38.836 ua). Die nicht einheitlich (vgl. JBl. 1977, 650; WBl. 1988,

55) entschiedene Frage, ob trotz Fehlens einer Beschwer in der Hauptsache wegen der Kosten des Verfahrens erster Instanz, die jedenfalls (auch in der Hauptsache) die Zulässigkeit eines Rechtsmittels an die zweite Instanz begründen (EvBl. 1971/218; JBl. 1977, 650; 3 Ob 98/83 ua), ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof zulässig ist, hat dieser erst jüngst in der Entscheidung vom 19. Jänner 1988 EvBl. 1988/100 im wesentlichen mit der Begründung verneint, daß unter der - für sich allein unanfechtbaren - Kostenentscheidung zweiter Instanz die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz über die gesamten (also auch erstinstanzlichen) Verfahrenskosten zu verstehen ist, die entweder ausdrücklich (bei Abänderung der erstinstanzlichen Sachentscheidung oder im Fall einer Kostenrüge) oder stillschweigend (bei Bestätigung der Sachentscheidung erster Instanz) getroffen wird. Der erkennende Senat schloß sich dieser Ansicht schon in den Entscheidungen 3 Ob 12/88 und 3 Ob 57/88 an und hält an ihr fest.

Die Exekution könnte hier nur aufgeschoben werden, bis über den Einstellungsantrag des Verpflichteten rechtskräftig entschieden worden ist. Dies ist in der Zwischenzeit geschehen, weshalb der Verpflichtete kein Interesse mehr daran hat, daß einem Aufschiebungsantrag stattgegeben wird. Ein solcher Beschluß hätte nämlich keine Wirkung mehr. Daran ändert nichts, daß das Erstgericht - entgegen § 44 Abs. 4 EO - im Beschluß über die Bewilligung der Aufschiebung nicht angegeben hat, für wie lange die Exekution aufgeschoben sein soll. Auch wenn der Oberste Gerichtshof dem Rekurs stattgäbe, könnte er die Exekution nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Einstellungsantrag aufschieben. Seiner Entscheidung käme daher in der Hauptsache nur mehr theoretische Bedeutung zu. Eine solche Entscheidung begründet aber kein Rechtsschutzbedürfnis.