TE OGH 1988/9/7 14Os85/88 (14Os91/88)

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.September 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bogensberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Radisav M*** und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Radisav M*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.Dezember 1987, GZ 1 d Vr 1509/87-819, sowie über die Berufung des Angeklagten Zdravko R*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10.Februar 1988, GZ 1 d Vr 1509/87-815, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, des Angeklagten Radisav M*** sowie der Verteidiger Dr. Frank und Dr. Zöhrer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Zdravko R*** zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Zu den Rechtsmitteln des Angeklagten M***:

Mit dem angefochtenen Urteil vom 16.Dezember 1987 (ON 819) wurde (ua) der am 1.Jänner 1963 geborene jugoslawische Staatsangehörige Radisav M*** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter - gemeint: (nach dem zweiten Strafsatz dieser Gesetzesstelle strafbarer) dritter und vierter - Fall und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er in Wien nachgenannten Personen gewerbsmäßig Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch gestohlen, und zwar:

mit Kosana J***, Jovan T***, Bogdan R*** und Milan R*** als Diebsgenossen im Dezember 1986 einem unbekannten Eigentümer mehrere Münzen (Punkt A/I des Urteilssatzes); mit Kosana J***, Jovan T*** und Milan R***

als Diebsgenossen im Dezember 1986 einem unbekannten Eigentümer verschiedene Textilien, eine Damenarmbanduhr sowie ein Armband (Punkt A/II);

mit Bogdan R*** und Zdravko R*** als Diebsgenossen am 8. Jänner 1987 dem Wilhelm S*** sen. zwei Pelzmäntel, Schmuck und verschiedene andere Gegenstände im Gesamtwert von ca. 340.000 S und dem Wilhelm S*** jun. einen Herrenledermantel und ein Herrensakko im Gesamtwert von ca. 6.000 S (Punkt A/III/1 und 2);

mit Boza M*** und Zivka P*** als Diebsgenossen am 12. Jänner 1987 der Gabriele R*** zumindest 10.400 S Bargeld

(Punkt A/IV);

mit Milan R*** und Jovan M*** als Diebsgenossen

am 27.November 1986 dem Franz S*** eine Lederjacke, Schmuck und Bargeld im Gesamtwert von ca. 20.000 S (Punkt A/VI), mit Jovan T*** und Milan R*** als Diebsgenossen Ende

Dezember 1986 einem unbekannten Eigentümer einen Radiorecorder, drei bis vier Ringe sowie verschiedene ausländische Valuten im Gesamtwert von ca. 5.000 S (Punkt A/VII);

mit Milan R*** und Goran A*** als Diebsgenossen am 19. Jänner 1987 der Andrea H*** verschiedene Schmuckstücke und zwei Armbanduhren im Wert von ca. 20.000 S und außerdem der Wilma R*** Schmuckstücke und eine Damenuhr sowie Bargeld im Gesamtwert von ca. 45.000 S (Punkt A/VIII/1 und 2);

mit Milan R*** als Diebsgenosse am 18.Dezember 1986 dem Johann R*** zahlreiche Schmuckstücke und Bargeld sowie einen Pullover im Gesamtwert von ca. 86.400 S und im Dezember 1986 einem unbekannten Eigentümer Goldschmuck im Gesamtgewicht von ca. 100 Gramm (Punkt A/IX/1 und 2);

am 23.September 1986 (allein) dem Johann L*** diverse Schmuckstücke und Bargeld im Gesamtwert von ca. 27.000 S auch durch Aufbrechen eines Tresors (Punkt A/X); sowie

in der Zeit vom 23.September 1986 bis 10.Jänner 1987 teils allein, teils in Gesellschaft von Beteiligten in sieben weiteren Angriffen Schmuck oder Bargeld zu stehlen versucht

(Punkt A/XII-XVII).

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte M*** mit einer auf die Z 5 und 9 lit a (der Sache nach Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt. Die Mängelrüge (Z 5) wendet sich zunächst gegen den Schuldspruch laut Punkt A/IV des Urteilssatzes. Nach den dafür maßgeblichen Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte und Boza M*** nach Aufbrechen der Eingangstür zur Wohnung der Gabriele R*** den Tatort vorerst verlassen, ohne jedoch die Vollendung des Einbruchsdiebstahls aufzugeben. Nach der Rückkehr in die von den Diebsgenossen benützte Unterkunft suchte Boza M*** in der Folge "absprachegemäß" gemeinsam mit Zivka P*** den Tatort neuerlich auf und vollendete den Diebstahl in Durchführung eines auch vom Beschwerdeführer mitgetragenen Tatplanes (US 12, 13). Gegen die Annahme der sohin auch vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Deliktsvollendung führt die Beschwerde unter dem Gesichtspunkt einer Unvollständigkeit der Urteilsbegründung ins Treffen, das Erstgericht habe die entlastende Aussage des Mitangeklagten M*** in der Hauptverhandlung vom 10.Dezember 1987 - wonach der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Rückkehr zum Tatort bereits geschlafen und aus diesem Grunde gar nicht gewußt habe, daß M*** und Zivka P*** den Entschluß zur Tatvollendung faßten - ebenso unberücksichtigt gelassen wie die "ähnlich lautende Aussage" der Zivka P*** und die eigene Verantwortung des Beschwerdeführers.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen findet die bezügliche Urteilsannahme schon in der vom Erstgericht ausdrücklich in Verbindung mit den Angaben der Mittäter herangezogenen Verantwortung des Beschwerdeführers (US 14) eine hinreichende Deckung. Denn der Angeklagte M*** hat im Zuge seiner Vernehmung durch die Polizei unmißverständlich dargelegt, daß nach dem fluchtartigen Verlassen des Tatortes in der Unterkunft "über diesen Einbruch gesprochen" wurde, daß schließlich Boza M*** und Zivka P*** (zur Erkundung der Lage und allfälligen Vollendung des Diebstahls) "in die Wohnung zurückgingen", und er nach deren Rückkehr aus der Diebsbeute 5.000 S erhalten habe (S 390 f/XI). Diese (geständige) Verantwortung hat der Beschwerdeführer vor dem Untersuchungsrichter ausdrücklich aufrechterhalten (ON 603/X) und entgegen dem (insoweit nicht näher konkretisierten) Beschwerdevorbringen auch in der Hauptverhandlung keine damit im Widerspruch stehenden Angaben gemacht (S 65 ff, 77 ff/XIV). Auch den Angaben der Mitangeklagten P*** - auf welche die Mängelrüge (abermals ohne nähere Substantiierung) nur global verweist - läßt sich kein den Beschwerdestandpunkt stützendes Substrat entnehmen. Demzufolge war das Erstgericht im Interesse einer gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten, sich mit der nunmehr ins Treffen geführten Aussage des Mitangeklagten M*** in der Hauptverhandlung - der bei der Polizei

(ersichtlich zur näheren Erklärung, warum gerade er und Zivka P*** zum Tatort zurückkehrten) zum Ausdruck brachte, daß nur er und Zivka P*** über "ordentliche Reisepässe" verfügten (S 353/XI) - im einzelnen näher auseinanderzusetzen, zumal es auch diese Darstellung im Rahmen der Beweiswürdigung ersichtlich ohnedies mitberücksichtigt hat (US 14). Daß aber das Erstgericht diesem Beweisergebnis nicht jene Bedeutung zuerkannt hat, die der Beschwerdeführer nunmehr geltend macht, stellt keinen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO dar, sondern einen aus diesem Nichtigkeitsgrund nicht bekämpfbaren Akt tatrichterlicher Beweiswürdigung. Entgegen dem Beschwerdeeinwand, dem bekämpften Urteil ließe sich keine bestimmte Aussage über die dem Beschwerdeführer in subjektiver Hinsicht anzulastende Kenntnis des Wertes des Diebsgutes entnehmen, liegt auch eine insoweit behauptete Undeutlichkeit nicht vor. Das Erstgericht hat nämlich ersichtlich gestützt auf den - für jedermann leicht erkennbaren überaus - hohen Wert einzelner Diebsobjekte (Pelze, Schmuck udgl) zum Ausdruck gebracht, daß sich (auch) der Angeklagte M*** der ihn betreffenden wertqualifizierenden Tatumstände bewußt gewesen ist (US 16). Daran vermag die vom Beschwerdeführer bemängelte Urteilspassage, wonach er "vielfach keine zumindest lückenlose Kenntnis über Umfang und Wert der Beute hatte", nichts zu ändern. Denn die bezüglichen Urteilsausführungen in ihrer Gesamtheit lassen unmißverständlich die argumentationsmäßige Einbindung des von der Beschwerde - aus dem Zusammenhang gerissen - wiedergegebenen Urteilszitates in das Bemühen des Erstgerichtes erkennen, die besondere Gefährlichkeit des als Berufseinbrechers eingestuften Täters aufzuzeigen, dessen Vorgangsweise auch ohne umfassendes, sämtliche Einzelheiten ergreifendes Detailwissen nach Überzeugung des Gerichtes darauf gerichtet war, "möglichst zahlreiche Einbruchsdiebstähle erfolgreich durchzuführen und möglichst hohe Beute zu erzielen" (US 14). Zwischen den erwähnten Erwägungen des Erstgerichtes besteht der Beschwerdeauffassung zuwider auch kein "logisch nicht nachvollziehbarer" Widerspruch: Das Wollen des Beschwerdeführers war nach den (mängelfrei begründeten) Urteilsannahmen auf die Erzielung "möglichst hoher Beute" gerichtet. Damit brachte das Schöffengericht mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß das Wissen des Angeklagten trotz fehlender "lückenloser" - also nicht immer vollständiger - Kenntnis über den (gesamten) Umfang und Wert der einzelnen Diebsobjekte jedenfalls den Umstand erfaßte, daß der Wert der gestohlenen bzw. zu stehlen versuchten Sachen insgesamt 100.000 S überstiegen hat.

Soweit der Beschwerdeführer schließlich die urteilsmäßige Berücksichtigung des in der Hauptverhandlung - seiner Auffassung nach - nicht zur Verlesung gelangten Interpolberichtes vom 2. Juli 1987 bei der Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung rügt und ferner geltend macht, das Erstgericht sei aktenwidrig vom Vorliegen auch einer in der Bundesrepublik Deutschland verbüßten Haftstrafe und dementsprechend von zwei einschlägigen Auslandsverurteilungen ausgegangen, übersieht er - abgesehen davon, daß die in Rede stehende (wiederholte) Delinquenz (in Jugoslawien, Griechenland und in der BRD) in seiner eigenen Verantwortung eine hinreichende Stütze findet (vgl. insbesondere S 329, 331/XI) - daß der in Rede stehende Interpolbericht (dem auch eine - unter anderem Namen erfolgte - Behandlung des Beschwerdeführers wegen schweren Diebstahls in München zu entnehmen ist) im Zuge seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung vom 2.Dezember 1987 ausdrücklich zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht wurde (S 65/XIV), und darüber hinaus auch in der Hauptverhandlung vom 16.Dezember 1987 zufolge der dabei erfolgten Verlesung sämtlicher Erhebungsergebnisse zur Darstellung gebracht wurde (S 115/XIV).

Es versagt aber auch die gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Rechtsrüge (Z 10).

Nach der Legaldefinition des § 70 StGB handelt gewerbsmäßig, wer eine strafbare Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; gemäß § 130 StGB begeht demnach einen Diebstahl gewerbsmäßig, wer ihn in ebendieser Absicht verübt, wobei der höhere Strafsatz der zitierten Gesetzesstelle zur Anwendung gelangt, wenn ein schwerer Diebstahl oder Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen in der Absicht begangen wird, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Zwar reicht der in den Entscheidungsgründen in diesem Zusammenhang - an einer Stelle - zum Ausdruck gebrachte (bloße) Vorsatz, aus dem Erfolg der Diebstaten den Unterhalt zu finanzieren und in diesem Sinn auch weitere gleichartige Straftaten zu begehen, für sich allein zur Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht aus. Aus dem Spruch (vgl. US 3) und den damit eine Einheit bildenden Urteilsgründen ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, daß das Erstgericht im gegebenen Zusammenhang mit dem - hier an sich verfehlten - Ausdruck "Vorsatz" die Vorsatzform der Absichtlichkeit gemeint und festgestellt hat:

Denn nach den bezüglichen Urteilsannahmen hatte der Beschwerdeführer eine Wiederholung der Taten zur Sicherung und Beförderung des Unterhaltes anläßlich jeder einzelnen Diebstat "im Auge gehabt" (US 16) und seine Vorgangsweise überhaupt darauf "gerichtet", möglichst zahlreiche Einbruchsdiebstähle erfolgreich durchzuführen und möglichst hohe Beute zu erzielen (US 14). Solcherart wird aber in Verbindung mit dem eine gewerbsmäßige Tatbegehung ausdrücklich beinhaltenden Urteilsspruch die nach Auffassung des Erstgerichtes auf die Erzielung einer fortlaufenden Einnahme gerichtete Tendenz (vgl. ÖJZ-LSK 1977/365 zu § 130 StGB) des Beschwerdeführers und damit die (gemäß §§ 70, 130 StGB) für die Gewerbsmäßigkeit begriffswesentliche Zielsetzung in Ansehung der inkriminierten Tathandlungen mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht. Dies umso mehr, als das Schöffengericht beim Mitangeklagten Boza M*** gewerbsmäßige Tatbegehung mit der Begründung verneinte, der Genannte habe die ihm angelastete Tat nicht unter dem Gesichtspunkt begangen, derartige Angriffe auch weiterhin zu begehen, "um sich" (= Formulierung für Absicht iSd § 5 Abs 2 StGB - vgl. Leukauf-Steininger Komm.2 § 5 RN 7) eine zumindest zusätzliche Einkommensquelle zu erschließen (US 16). Auch daraus ergibt sich, daß sich das Erstgericht der in subjektiver Hinsicht für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung erforderlichen Absichtlichkeit bewußt gewesen ist und das Vorliegen eines solcherart verstärkten Vorsatzes zwar beim Mitangeklagten M*** verneint, beim Beschwerdeführer hingegen bejaht hat. Die Annahme der bezüglichen Qualifikation (§ 130 StGB) erfolgte demnach auf hinreichender Feststellungsgrundlage und frei von Rechtsirrtum. Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten M*** nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren.

Dabei wertete es die einschlägigen Vorverurteilungen und den Umstand, daß die "anzuwendende gesetzliche Strafdrohung durch zweifache Qualifikation begründet ist", als erschwerend, hingegen das Geständnis, den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb, und die teilweise Sicherstellung des Diebsgutes als mildernd. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Von einer auf Grund - nicht auf Arbeitsscheu

zurückzuführender - drückender Notlage erfolgten Tatbegehung kann vorliegend ebensowenig die Rede sein wie von einer "hauptsächlich nur untergeordneten" Tatbeteiligung. Soweit der Berufungswerber den "äußerst geringen Beuteanteil" ins Treffen führt, übersieht er abgesehen davon, daß auch er den Gesamtwert des (gemeinsam) erbeuteten Diebsgutes zu verantworten hat, daß er seinen eigenen Angaben zufolge zunächst ca. 9.000 S erhalten hat und zu einem späteren Zeitpunkt noch einen weiteren Beuteanteil erhoffte (S 311/XIV). Die mehrfache Qualifikation der Diebstähle hinwieder wurde zu Recht als Erschwerungsgrund berücksichtigt, den das Erstgericht ersichtlich darin erblickte, daß vorliegend sowohl der Wert des Diebsgutes (§ 128 Abs 2 StGB) - dies auch unter dem Gesichtspunkt der durch das StRÄG 1987 seit 1.März 1988 erfolgten Erhöhung der bezüglichen Wertgrenze - als auch die gewerbsmäßige Tatbegehung nach § 130 dritter und vierter Fall StGB die hier aktuelle Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren bedingen. Wenn sich der Angeklagte schließlich gegen den Erschwerungsgrund einschlägiger Vorverurteilungen mit dem Hinweis wendet, er sei nur einmal, nämlich in Griechenland, wegen schweren Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden, so genügt der Hinweis auf seine eigenen Angaben vor der Polizei (vgl. S 329 und 331/XI), wonach er auch schon in Jugoslawien Freiheitsstrafen (ua) wegen Eigentumsdelikten verbüßt hat.

Geht man sohin von den im wesentlichen vollständig festgestellten und auch zutreffend gewürdigten erstinstanzlichen Strafzumessungsgründen aus, so kann die Verhängung einer geringeren als der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe nicht in Betracht gezogen werden.

Es war daher auch der Berufung des Angeklagten M*** ein Erfolg zu versagen.

Zur Berufung des Angeklagten R***:

Mit dem im selben Verfahren - nach Ausscheidung gemäß § 57 StPO - am 10.Februar 1988 ergangenen Urteil (ON 815) wurde der am 3.Februar 1952 geborene jugoslawische Staatsangehörige Cdravko R*** des (in der Zeit vom 23.Oktober 1985 bis 12.Jänner 1987 in sieben Angriffen verübten) Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB (mit einem Wert des Diebsgutes von ca. 717.000 S) sowie der Vergehen der (in zwei Angriffen verübten) Urkundenunterdrückung nach § 229 Z 1 StGB und des (gleichfalls in zwei Angriffen verübten) Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs 1 StGB. sowie des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a (gemeint: Abs 1 Z 1) WaffenG schuldig erkannt und hiefür nach §§ 28, 130 zweiter Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen, die Wiederholung der Urkundenunterdrückung, eine einschlägige Vorstrafe und die mehrfache Qualifikation der Diebstähle als erschwerend, hingegen das Geständnis und die teilweise Sicherstellung des Diebsgutes als mildernd.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte fristgerecht die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung angemeldet, beide Rechtsmittel jedoch in der Folge nicht ausgeführt. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde daher bereits vom Vorsitzenden des Schöffengerichtes gemäß § 285 a Z 2 StPO zurückgewiesen (ON 832). Da der Angeklagte vorliegend durch einen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche nicht beschwert und auch nicht zu mehr als einer Strafe (oder Unrechtsfolge) verurteilt wurde, sodaß eine Bezeichnung einzelner von mehreren in Betracht kommenden Punkten des Erkenntnisses, durch die er sich in der Straffrage hätte beschwert finden können, für ihn nicht aktuell war (§§ 294 Abs 2 und 4, 296 Abs 2 StPO nF), war - nach der mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 27.Juli 1988, GZ 14 Os 85/88-9, erfolgten Wiedervereinigung der beiden Rechtsmittelverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Berufung des Angeklagten R*** zu entscheiden, mit welcher er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen vollständig festgestellt und auch zutreffend gewürdigt. Geht man aber davon aus, so erscheint die vom Schöffengericht über den - bereits im Jahr 1983 wegen des Verbrechens des schweren Einbruchsdiebstahls und des Vergehens der Urkundenunterdrückung zu einer (bedingt nachgesehenen) achtmonatigen Freiheitsstrafe verurteilten - Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe nach seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) keinesfalls zu hoch ausgemessen.

Es konnte daher auch die Berufung des Angeklagten R*** keine Berücksichtigung finden.