TE OGH 1988/9/7 3Ob537/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth H***, Krankenpflegerin,

9601 Arnoldstein, vertreten durch Dr. Bruno Pollak, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Wilhelm H***, Pensionist, Nautilusweg 3, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Leistung des Unterhalts (Streitwert S 244.800,--) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 20. Mai 1988, GZ 1 R 190, 191/88-20, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 19. Feber 1988, GZ 2 C 103/87-10, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Die Prozeßakten werden dem Berufungsgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, das Berufungsurteil durch den Ausspruch zu ergänzen, ob die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, und die kurze Begründung dieses Ausspruches (§ 500 Abs. 3 ZPO) zu ergänzen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt vom Beklagten als ihrem Ehemann die Leistung des gesetzlichen Unterhalts im Betrage von monatlich S 6.800,-- ab dem 9. Dezember 1987.

Das Erstgericht erkannte, daß der Beklagte der Klägerin ab dem 9. Dezember 1987 monatlich S 5.500,-- Unterhalt zu leisten habe, und wies das Mehrbegehren auf Zahlung des Monatsbetrages von S 1.300,-- ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge wohl aber der Berufung der Klägerin und verhielt den Beklagten zur Leistung des Unterhalts von monatlich S 6.800,-- ab dem 9. Dezember 1987.

Mit seiner Revision bekämpft der Beklagte die Auferlegung der Unterhaltsverpflichtung mit dem Einwand, die von ihm geltend gemachte Unterhaltsverwirkung sei zu Unrecht nicht angenommen worden.

Das Berufungsgericht hat nicht ausgesprochen, ob die Revision nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, obwohl die Revision gegen das Berufungsurteil nicht schon nach § 502 Abs. 2 oder 3 ZPO jedenfalls unzulässig oder nach § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO jedenfalls zulässig ist (§500 Abs. 3 ZPO). § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO erklärt den weiteren Rechtszug gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes nur insoweit für unzulässig, als über die Bemessung des gesetzlichen Unterhalts entschieden wird. Die Frage, ob ein Unterhaltsanspruch verwirkt ist, unterliegt diesem Rechtsmittelausschluß nicht, weil sie den Grund des Anspruchs betrifft (EFSlg. 49.362; EFSlg. 46.682 uva). Als Wert des strittigen Rechts ist bei Ansprüchen auf den gesetzlichen Unterhalt nach § 58 Abs. 1 JN das Dreifache der Jahresleistung anzunehmen. Der Streitwert des Rechtes auf den Bezug von Unterhaltsbeträgen errechnet sich nach der Vorschrift des § 58 Abs. 1 JN (EFSlg. 52.083; EFSlg. 49.391 ua). Der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, übersteigt mit S 244.800,-- (36 x S 6.800,--) den im § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO genannten Betrag von S 300.000,-- nicht, sodaß die Revision zum Grund des Anspruchs nicht schon nach dieser Vorschrift jedenfalls zulässig ist. Wohl übersteigt aber der Beschwerdegegenstand an Geld S 15.000,-- und auch der Wert des von der Bestätigung betroffenen Teils des Streitgegenstandes S 60.000,--. Es wäre daher zwingend nach § 500 Abs. 3 ZPO vom Berufungsgericht auszusprechen gewesen, ob die Revision, soweit sie nicht nach § 502 Abs. 2 Z 1 ZPO in Bemessungsfragen jedenfalls unzulässig ist, nach dem § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist. Dieser Ausspruch und seine kurze Begründung fehlen im Urteil des Berufungsgerichtes. Hat das Gericht zweiter Instanz diesen Ausspruch unterlassen, liegt eine offenbare der Berichtigung durch Nachtragung des fehlenden Ausspruches zugängliche Unrichtigkeit vor (EvBl. 1984/15; MietSlg. 35.814 ua).

Dem Berufungsgericht ist daher die Nachholung des zwingend angeordneten und zur Beurteilung, ob die Entscheidung nur mit außerordentlicher Revision angefochten werden kann, notwendigen Ausspruches und seiner kurzen Begründung aufzutragen. Sollte sich aus dem Ausspruch ergeben, daß nur eine außerordentliche Revision zulässig ist, müßte dem Revisionswerber auch noch die Gelegenheit zur Verbesserung seines Rechtsmittels durch die gesonderte Angabe der Gründe verschafft werden, warum die Revision entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO für zulässig erachtet wird (§ 506 Abs. 1 Z 5 ZPO).