TE OGH 1988/9/13 4Ob573/88 (4Ob574/88)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Alois Franz G***, geboren am 19. Dezember 1942 in Bad Aussee, Dachdeckermeister in Bad Aussee 283, vertreten durch Dr. Hans Pirker, Rechtsanwalt in Irdning, wider die beklagte und widerklagende Partei Margarete Emma G***, geboren am 1. August 1943 in Linz/Donau, Hausfrau, Linz, Pillweinstraße 21, vertreten durch Dr. Walter Mörth, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ehescheidung infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 19. April 1988, GZ 4 b R 24, 25/88-77, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 30. November 1987, GZ 4 Cg 432, 433/86-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird als nichtig aufgehoben; die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Klägers an die zweite Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Das Erstgericht schied die Ehe der Streitteile aus dem gleichteiligen Verschulden beider Ehegatten.

In seiner Berufung gegen dieses Urteil stellte der Kläger ausdrücklich den Antrag, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen (§ 492 Abs 1 ZPO).

Das Berufungsgericht entschied über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung und gab ihr nicht Folge.

Der Kläger erhebt gegen das Urteil des Berufungsgerichtes Revision wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt die Aufhebung, hilfsweise die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Schuldausspruch.

Die Beklagte beantragt, der Revision des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund berechtigt.

Da der Kläger ausdrücklich die Anordnung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragte, hat das Berufungsgericht durch die Entscheidung über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung die Bestimmung des § 492 Abs 1 ZPO verletzt. Die Verletzung dieser Vorschrift begründet Nichtigkeit der Entscheidung nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO iVm § 503 Abs 1 Z 1 ZPO, da dem Kläger die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang entzogen worden ist (Fasching IV 194, 303; derselbe LB des Zivilprozeßrechts 872, RZ 1906; SZ 7/388; SZ 10/80; 7 Ob 786/79; 7 Ob 614/86). Die Nichtigkeitssanktion wurde durch die Änderung des § 492 ZPO durch Art. IV Z 91 ZVN 1983 nicht beseitigt; die neue Fassung stellt nur klar, daß eine mündliche Berufungsverhandlung bei sonstiger Annahme des Verzichts der Beteiligten ausdrücklich beantragt werden muß. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 51 Abs 2 ZPO.