TE OGH 1988/9/13 4Ob51/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl S***, Werbemittler für Fahrplantafelreklame der Kraftwagen- und Zugslinien der ÖBB, Salzburg, Maxglaner Hauptstraße 30, vertreten durch Dr. Hans Langreiter-Gruber, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Alfred K***, Werbekaufmann, Hallein, Pabensteinstraße 11, vertreten durch DDr. Hans Esterbauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert 350.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 14. März 1988, GZ 5 R 97/87-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landes- als Handelsgerichtes Salzburg vom 12. April 1987, GZ 5 Cg 207/85-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben; in Abänderung des angefochtenen Urteils wird das Urteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß es in der Hauptsache zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr bei der Akquisition von Werbeaufträgen ab sofort zu unterlassen, Werbeaufträge unter der wahrheitswidrigen Angabe entgegenzunehmen, die Werbung sei für die Ankunfts- und Abfahrtspläne der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN und die Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN bestimmt."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 51.670,75 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin enthalten 10.000 S Barauslagen und 3.788,25 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile beschäftigen sich mit der gewerbsmäßigen Akquisition von Werbeaufträgen. Hiezu stehen folgende vertragliche Berechtigungen der Parteien außer Streit (ON 4 S 17 f):

Der Kläger ist berechtigt, Reklame auf den offiziellen Ankunfts- und Abfahrtsplänen der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN sowie auf den Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN anzubringen; der Beklagte ist berechtigt, Taschenfahrpläne der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN herauszugeben und sie mit Reklame zu versehen bzw. auszustatten.

Harald F***, der bis Ende April 1986 als Provisionsvertreter des Beklagten tätig war, sprach am 11.1.1985 bei der P*** T*** A*** Gesellschaft mbH in St.Johann im Pongau wegen einer Fahrplanwerbung vor. Da diese Gesellschaft schon seit einigen Jahren Werbeeinschaltungen in den Ankunfts- und Abfahrtsplänen der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN für Schwarzach und Bischofshofen hatte, fragte Herbert A*** den Vertreter, ob es sich dabei um die Fahrplantafeln mit Ankunfts- und Abfahrtszeiten handle, worauf dieser bejahte. Die weitere Frage, ob denn das nicht mehr der Kläger mache, weil dieser dem Herbert A*** von den früheren Werbeeinschaltungen her bekannt war, beantwortete der Vertreter dahin, daß das jetzt der Beklagte übernommen habe. Daraufhin wurde ihm der Werbeauftrag erteilt. Dem Herbert A*** wurden auch keine Taschenfahrpläne als Muster gezeigt. Harald F*** ließ erst einige Tage nach Auftragserteilung und Bezahlung ein Muster eines Taschenfahrplanes an der Kassa zurück; dieses bekam Herbert A*** aber nicht zu Gesicht.

Harald F*** besuchte auch das Optikstudio S*** in Salzburg und zeigte dem Peter S*** als Muster einen Ankunfts- und Abfahrtsplan der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN; dabei war weder die Rede von einer Werbeeinschaltung in einem Taschenfahrplan, noch wurde dem Peter S*** ein solcher gezeigt. Da damals auf dem vorgezeigten Muster des Ankunfts- und Abfahrtsplanes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN die Bundesländer-Versicherung und zugleich auch ein Konkurrent Peter S*** - die Firma N*** - aufschienen, sicherte ihm Harald F*** zu, die Firma N*** werde auf dem neuen Fahrplan nicht mehr aufscheinen und die Bundesländer-Versicherung "komme ohnehin aus dem Fahrplan". Auf Grund dieser Zusagen erteilte Peter S*** dem Vertreter den Auftrag über eine Werbeeinschaltung auf der Fußleiste eines Ankunfts- und Abfahrtsplanes. Er erfuhr erst später durch den Kläger, daß es sich dabei um eine Werbeeinschaltung in einem Taschenfahrplan gehandelt hatte und nicht um eine solche in den Ankunfts- und Abfahrtsplänen, die in den Bahnhöfen und auch in Gasthäusern aushängen.

Harald F*** rief auch in der "KINDERSTUBE JAQUELIN" an und fragte Kerstin K***, ob sie an einer Werbeeinschaltung in Fahrplantafeln, die in den Bushaltestellen aushängen, interessiert sei. Er beschrieb die Fahrplantafeln dabei dahin, daß die Ankunfts- und Abfahrtszeiten in der Mitte des Planes aufschienen und rechts, links und unten die Werbeeinschaltungen erfolgten. Nach einer Rücksprache mit dem Chef lehnte Kerstin K*** tags darauf das Angebot telefonisch ab.

Der Kläger erblickt in diesem Verhalten des Beklagten einen Wettbewerbsverstoß, weil der Beklagte bzw. sein Vertreter bei den Kundenbesuchen wahrheitswidrige Angaben über die Werbeeinschaltungen auf den Ankunfts- und Abfahrtsplänen der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN und auf den Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN gemacht hätten. Der Beklagte sei nicht berechtigt, Werbungen bzw. Inserate auf den genannten Plänen und Tafeln vorzunehmen bzw. einzuschalten. Die P*** T*** A*** Gesellschaft mbH habe dem Beklagten den Werbeauftrag wegen der wahrheitswidrigen Angabe seines Vertreters erteilt, daß der Kläger die Werbung auf den Ankunfts- und Abfahrtsplänen der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN nicht mehr durchführe. Der Kläger stellt das Begehren, dem Beklagten ab sofort zu untersagen, "für die Ankunfts- und Abfahrtspläne der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN und die Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN Werbeaufträge entgegenzunehmen."

Der Beklagte bestritt die seinem Vertreter zur Last gelegten Angaben. Er nehme weder Reklameaufträge für Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN noch solche für die offiziellen Abfahrts- und Ankunftspläne der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN entgegen, sondern befasse sich ausschließlich mit der Herausgabe von Taschenfahrplänen, für die sein Vertreter auch in den vom Kläger beanstandeten Fällen Werbeaufträge entgegengenommen habe. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen und folgerte daraus rechtlich, daß der Beklagte für die Tätigkeit seines Vertreters hafte. Dieser habe den Kaufentschluß der Kunden, der ersichtlich auf eine bestimmte Leistung gerichtet gewesen sei, dadurch getäuscht, daß er ihnen in Wahrheit eine andere Leistung unterschoben habe. Diese Vorgangsweise widerspreche dem Wahrheitsgrundsatz und verstoße daher gegen § 1 UWG. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und ergänzte sie wie folgt:

Die von Herbert A*** und Peter S*** unterfertigten Auftragsformulare enthielten folgenden Vordruck:

"Fahrplanwerbung der Zugslinien der ÖSTERREICHISCHEN

BUNDESBAHNEN;

A. K***....Auftrag Nr. .... Wir erteilen für ....

Einschaltungen in FAHRPLAN, Größe .... Seite, Laufzeit: 198./198.,

zum Preis von je Einschaltung .....

Zur gefl. Beachtung! Wir nehmen zur Kenntnis, daß die Verteilung

der Fahrpläne ausschließlich durch die Firma FAHRPLANWERBUNG erfolgt

....... Bindend sind nur im Auftrag festgelegte Vereinbarungen .....

Die bestellte Einschaltung erscheint nicht im amtlichen Kursbuch". Die Auftragsformulare waren in der Weise ausgefüllt, daß die P*** T*** A*** Gesellschaft mbH zwei

Einschaltungen, Größe 1/4 Seite, und Peter S*** zwei Einschaltungen, Größe "F.L.", bestellten.

Der Beklagte befaßte sich bis zur Zeit der gegenständlichen Kundenbesuche seines Vertreters nur mit der Herausgabe von Taschenfahrplänen für den Fahrdienst der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN bzw. mit der Werbung darin. Faltpläne für den Kraftwagendienst der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN und den Fahrdienst der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN hat er bis Oktober 1986 nicht herausgegeben.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, daß der Vertreter des Beklagten zwar gegen § 2 UWG verstoßende Täuschungshandlungen begangen habe, für die der Beklagte gemäß § 18 UWG hafte; diese Wettbewerbsverstöße seien aber durch das vom Kläger gestellte Begehren nicht gedeckt, in welchem die von ihm behauptete Irreführung nicht zum Ausdruck komme. Der Kläger habe vielmehr mit seinem Begehren versucht, dem Beklagten vorsorglich einen Eingriff in das von ihm behauptete Reklamemonopol zu untersagen, hiezu aber weder die erforderlichen Sachbehauptungen zur Sittenwidrigkeit eines solchen Eingriffes noch zu den Voraussetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage aufgestellt. Eine den erwiesenen Täuschungshandlungen Rechnung tragende Umformulierung des Begehrens komme nicht in Betracht, weil damit vom Wesen dieses Begehrens abgewichen würde.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung, hilfsweise auf Urteilsaufhebung. Der Beklagte stellt in seiner Revisionsbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Zutreffend wendet sich der Kläger gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, sein Begehren wäre einer Umformulierung im Sinne des von ihm beanstandeten Wettbewerbsverstoßes nicht zugänglich gewesen. Es entspricht vielmehr der Lehre und ständigen Rechtsprechung, daß das Gericht - auch noch in höherer Instanz - befugt und sogar verpflichtet ist, dem Urteilsspruch - abweichend vom gestellten Begehren - eine klarere und deutlichere Fassung zu geben, sofern diese in den Sachbehauptungen des Klägers ihre eindeutige Grundlage findet und inhaltlich nicht über das hinausgeht, was der Kläger tatsächlich gewollt hat. Das Begehren ist immer so zu verstehen, wie es im Zusammenhalt mit dem Vorbringen tatsächlicher Art von der Partei gemeint war (Fasching, Lehrbuch Rz 1448; Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 510.5; ÖBl 1972, 152; ÖBl 1975, 33 und 110; ÖBl 1980, 73 und 128; MietSlg 32.693; ÖBl 1981, 159; ÖBl 1982, 66; ÖBl 1983, 46; 1 Ob 615/87; 4 Ob 18/88 uva). Liegen diese Voraussetzungen vor, dann kann und muß das Gericht einem nur versehentlich unrichtig oder zu weit formulierten Begehren die richtige Fassung geben (MietSlg 32.693; ÖBl 1983, 46; 1 Ob 615/87 ua); es darf dabei aber weder ein plus noch ein aliud zusprechen (Fasching aaO). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

Schon in der Klageerzählung hat der Kläger die - später auch festgestellten - unrichtigen Angaben des Vertreters des Beklagten bei der Akquisition von Werbeaufträgen in zwei Fällen bzw. bei einem weiteren Versuch geschildert; der Vertreter des Beklagten habe dabei wahrheitswidrige Angaben über die Werbeleistungen des Beklagten gemacht, weil dieser zur Werbung auf den Ankunfts- und Abfahrtsplänen der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN und auf den Fahrplantafeln des Kraftwagendienstes der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN nicht berechtigt sei. Schon daraus geht zweifelsfrei hervor, daß der Kläger nicht etwa die Entgegennahme von Werbeaufträgen für die genannten offiziellen Fahrplantafeln der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN durch den Vertreter des Beklagten beanstandet hat, zumal der Beklagte eine solche Werbung mangels jeglicher Berechtigung dazu ohnehin nicht durchführen konnte; sein Vorwurf zielte vielmehr unmißverständlich darauf ab, daß der Vertreter des Beklagten dessen Vertragspartner in Irrtum führte (oder zu führen versuchte), indem er ihnen durch seine unrichtigen Angaben vortäuschte, einen Werbeauftrag für die genannten offiziellen Fahrplantafeln zu akquirieren, tatsächlicher Auftragsgegenstand aber Werbeeinschaltungen in einem anderen Werbeträger waren. Auch das Unterlassungsbegehren des Klägers ist daher - trotz seiner verfehlten Formulierung (....Werbeaufträge ...... für die genannten offiziellen Tafeln ......

entgegenzunehmen) - nur in diesem Sinne zu verstehen; der für den Unterlassungsanspruch maßgebende, den Wettbewerbsverstoß zum Ausdruck bringende Sachverhalt ist nämlich das Entgegennehmen von Werbeaufträgen für den Beklagten unter der wahrheitswidrigen Angabe, die Werbung sei für die offiziellen Fahrplantafeln der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN bestimmt. Bei dieser Sachlage war aber eine Umformulierung des Klagebegehrens im Sinne des aus dem Sachvorbringen klar hervorleuchtenden Willens des Klägers nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Eine solche klarere und deutlichere Fassung des Spruches verstößt entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes keineswegs gegen § 405 ZPO. Das Gericht zweiter Instanz hat sich dabei auch zu Unrecht auf die Entscheidung SZ 37/28 berufen, weil dieser - anders als hier - ein Fall zugrunde lag, in dem sich das zu allgemein und weit gefaßte Unterlassungsbegehren jeglicher Verdeutlichung und Klarstellung entzog, zumal dort auch aus der Summe des vielfältigen Sachvorbringens des Klägers sein wahrer Wille nicht mit Sicherheit zu entnehmen war. Es bedarf daher im vorliegenden Fall auch noch der Prüfung, ob das vom Kläger beanstandete und von den Vorinstanzen festgestellte Verhalten des Vertreters des Beklagten bei der Akquisition von Werbeaufträgen, für welches der Beklagte gemäß § 18 UWG einzustehen hätte, wettbewerbswidrig war. Hiezu kann der Oberste Gerichtshof in der Sache selbst erkennen, weil das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes übernommen und ergänzt hat. Danach hat aber der Vertreter des Beklagten im erstgenannten Fall nicht bloß einen bereits vorhandenen Irrtum Herbert A***

ausgenützt und diesem dadurch eine andere als die von ihm beabsichtigte Werbeleistung unterschoben; er hat darüber hinaus dem Kunden gegenüber bestätigt, daß er die verlangte Werbeleistung auf den Fahrplantafeln der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN mit den Ankunfts- und Abfahrtszeiten erhalte, "weil diese Werbung jetzt der Beklagte übernommen habe". Ein solches Verhalten ist daher nicht nur ein gegen § 1 UWG verstoßender Fall sittenwidrigen Kundenfanges durch Erschleichen von Vorteilen im Wege des Unterschiebens einer anderen als der vom Kunden verlangten Leistung, sondern darüber hinaus auch eine wahrheitswidrige und damit zur Irreführung geeignete Angabe über die Beschaffenheit der angebotenen Leistung im Sinne des Sondertatbestandes des § 2 UWG (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 65 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15 Rz 9 und 12 zu § 1 dUWG). Letzteres gilt gleichermaßen für den zweitgenannten Fall, wo der Vertreter den Peter S*** von vornherein über den angebotenen Leistungsgegenstand dadurch in Irrtum führte, daß er ihm einen offiziellen Ankunfts- und Abfahrtsplan der ÖSTERREICHISCHEN BUNDESBAHNEN als Muster zeigte;

ebenso hat er Kerstin K*** telefonisch eine Werbeeinschaltung

auf den "Fahrplantafeln in den Bushaltestellen" angeboten. In allen

diesen Fällen liegt daher ein Verstoß gegen § 2 UWG vor, wobei die

Form, in der die irreführende "Angabe" im Sinne dieser

Gesetzesstelle gemacht wird, belanglos ist: Sie kann ausdrücklich

oder schlüssig, mündlich, schriftlich, aber auch bildlich erfolgen;

auch eine Unterlassung - so etwa bloßes Stillschweigen - kann unter

den Betriff der "Angabe" fallen, wenn eine Handlung zu erwarten war,

insbesondere eine Pflicht zur Aufklärung bestand (Hohenecker-Friedl

aaO 23; Baumbach-Hefermehl Rz 18 zu § 3 dUWG; ÖBl 1980, 73 ua).

Es war daher aus allen diesen Gründen in Stattgebung der Revision das Ersturteil mit der Maßgabe wiederherzustellen, daß das Unterlassungsgebot im Sinne der oben dargestellten Grundsätze entsprechend dem klar erkennbaren Willen des Klägers richtiggestellt und verdeutlicht wurde.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zweiter und dritter Instanz beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.