TE OGH 1988/9/14 9ObA238/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Elmar A. Peterlunger und Mag. Wilhelm Patzold als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann H***, Angestellter, Wien 14., Dreyhausenstraße 14/27, vertreten durch Dr. Georg Grießer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Karl E*** Robust-Plastik Kunststoffverarbeitungs-Gesellschaft mbH, Wien 22., Hosnedlgasse 18, vertreten durch Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwalt in Wien, wegen 20.000 S brutto sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeitsund Sozialrechtssachen vom 20. April 1988, GZ 31 Ra 6/88-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 13. Oktober 1987, GZ 17 Cga 1098/87-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.219,20 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 247,20 S Umsatzsteuer und 1.500 S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 22. August 1972 bei der Beklagten beschäftigt. Er bildete sich in der Freizeit weiter und rückte schließlich zum Leiter der Buchhaltung auf. Seit 1. Jänner 1976 übte der Kläger die Tätigkeit eines Bilanzbuchhalters aus. Erstmals im Jahre 1976 wurde ihm dafür, daß in seiner Buchhaltungsabteilung die Bilanzen für den Gesamtkonzern erstellt wurden, eine Weihnachtsgratifikation gewährt. Derartige Gratifikationen erhielt der Kläger - ebenso wie andere Arbeitnehmer der Beklagten - auch in den Folgejahren bis einschließlich 1985. Am 1. Jänner 1981 wurde der Kläger zusätzlich zur Leitung der Buchhaltung auch noch mit der Leitung des Personalbüros betraut. Am 17. März 1986 wurde der Kläger zum Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates und am 2. April 1986 zum Vorsitzenden des Zentralbetriebsrates bestellt. Daraufhin wurde der Kläger formell am 21. Juli 1986 als Leiter des Personalbüros enthoben, weil sich diese Stellung mit seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzender nicht in Einklang bringen lasse; faktisch hatte der Nachfolger schon am 1. April 1986 diesen Bereich übernommen. Im Laufe des Jahres 1986 machte der Kläger der Beklagten insofern "Schwierigkeiten", als er darauf hinwies, daß die Arbeitnehmer der Beklagten nach dem Kollektivvertrag für die Industrie und nicht nach dem bisher angewendeten Kollektivvertrag für das Gewerbe zu behandeln seien. In diesem Zusammenhang wurde ein gerichtliches Verfahren angestrengt. Weiters bemängelte der Kläger das Fehlen von Arbeitsaufzeichnungen im Betrieb der Beklagten. Bei der Gewährung der Weihnachtsgratifikation für das Jahr 1986 am 19. Dezember 1986 wurde der Kläger nicht mehr berücksichtigt. Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung eines Betrages von 20.000 S brutto sA an Weihnachtsgratifikation für 1986. Die Beklagte habe dem Kläger diese Gratifikation willkürlich und aus sachfremden Motiven entzogen. Diese Vorgangsweise widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, weil der bisherige Kreis der Bezieher nicht eingeschränkt worden sei. Weiters verstoße sie gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 115 Abs 3 ArbVG. Die Gratifikationen seien in zwei Kategorien gewährt worden: eine höhere für Prokuristen und Betriebsleiter und eine niedrigere für Abteilungsleiter wie den Kläger. Der Kläger habe die hiefür zuständigen Mitarbeiterinnen Hilde R*** und Christine C*** auf die Wichtigkeit der Gebietskrankenkassenabmeldungen hingewiesen. Dennoch habe Hilde R*** im Februar 1986 Meldungen nicht durchgeführt. Sie sei zum 15. April 1986 gekündigt worden. Im übrigen sei es bereits im Jahre 1984 zu Meldeverstößen gekommen; die zuständige Angestellte N*** sei deswegen am 30. August 1984 entlassen worden. Dennoch habe der Kläger im Dezember 1984 und Dezember 1985 Gratifikationen erhalten. Der infolge Unterlassung von Rückerstattungsanträgen nach dem EFZG aufgelaufene Rückstand resultiere vor allem aus dem Zeitraum April bis Dezember 1986, für den der Kläger nicht mehr verantwortlich gewesen sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Gratifikationen seien jeweils für ein Jahr individuell bestimmt und stets nur freiwillig gewährt worden. Der Personenkreis der Begünstigten sei jedes Jahr verschieden gewesen. So sei wegen Leistungsabfalls der kaufmännischen Angestellten Heidemarie H*** ab 1985 und dem Angestellten Wilhelm C*** im Jahre 1983 und ab 1985 keine Gratifikation mehr gewährt worden. Im Verantwortungsbereich des Klägers sei es in zwei Fällen unterlassen worden, Arbeitnehmer bei der Gebietskrankenkasse abzumelden. Darüber hinaus seien für die Jahre 1984 bis 1986 Erstattungsansprüche nach dem EFZG nicht geltend gemacht worden. Schließlich habe der Kläger seit 21. Juli 1986 die Position eines Leiters des Personalbüros nicht mehr bekleidet. Das Erstgericht gab der Klage statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Gratifikationen wurden einem kleineren Personenkreis, darunter insbesondere Prokuristen und Abteilungsleitern, gewährt. Im Jahre 1980 erhielten 13 Personen Gratifikationen von 8.000 bis 20.000 S, im Jahre 1981 12 Personen 8.000 bis 17.000 S, 1982 12 Personen 8.000 bis 20.000 S, 1983 11 Personen 8.000 bis 20.000 S, 1984 12 Personen 8.000 bis 40.000 S, 1985 8 Personen 10.000 bis 41.000 S, 1986 8 Personen 20.000 bis 50.000 S. Mit der Gewährung der Gratifikationen wurde dem jeweils Begünstigten auf dem Lohnstreifen folgendes mitgeteilt: "Es handelt sich bei dieser Zahlung um einen einmaligen freiwilligen sonstigen Bezug, auf den für die Zukunft kein Rechtsanspruch abgeleitet werden kann. Durch die Entgegennahme dieser Zuwendung erklären Sie formlos Ihre Kenntnisnahme und Ihre Zustimmung zu dieser Regelung." Der Kläger erhielt im Jahre 1976 9.000 S, 1977 7.000 S, 1978 7.100 S, 1979 8.600 S, 1980 8.000 S, 1981 8.600 S, 1982 und 1983 jeweils 10.000 S, 1984 und 1985 jeweils 15.000 S. Für die Gewährung der Gratifikationen war ausschlaggebend, ob man mit den Leistungen des Betreffenden zufrieden war oder nicht. Dies hing davon ab, wie gut die von dem jeweils Begünstigten geleitete Abteilung funktionierte, wie er sich praktisch bewährte und welche Ideen er hatte. Zwei Angestellten der Beklagten wurden die Gratifikationen nicht mehr gewährt, weil ihre Leistungen nachgelassen hatten. Die Leitung des Personalbüros nahm etwa 5 bis 10 % der Arbeitskraft des Klägers in Anspruch. In den Aufgabenbereich des Personalbüros fiel die ordnungsgemäße Meldung von Arbeitnehmern bei der Gebietskrankenkasse und die Antragstellung auf Rückerstattung nach dem EFZG. Im Jahr 1984 war das Personalbüro, in dem nur eine Personalverrechnerin und eine Hilfskraft beschäftigt waren, überlastet. Durch Nachlässigkeit der Hilfskraft unterblieben 30 Abmeldungen bei der Gebietskrankenkasse. Der Kläger entdeckte die Versäumnisse und meldete sie dem Geschäftsführer der Beklagten, der das Arbeitsverhältnis mit der Hilfskraft am 30. August 1984 auflöste und zwei andere Mitarbeiterinnen einstellte. Im Hinblick auf diese Vorkommnisse wies der Kläger diese Mitarbeiterinnen besonders auf die Wichtigkeit ordnungsgemäßer Meldungen bei der Gebietskrankenkasse hin. Der Kläger entwickelte ein System, wonach eine Mitarbeiterin für die Abwicklung der Meldungen zuständig war, während die andere die Anweisung hatte, Stammkarten nur abzulegen, wenn auf diesen der An- und Abmeldevermerk aufschien. Überdies wurde die Personalverrechnerin angewiesen, die beiden Mitarbeiterinnen zu überprüfen. Dennoch kam es in zwei weiteren Fällen per 31. Dezember 1985 zur Unterlassung von Abmeldungen durch die im Personalbüro beschäftigten Hilfskräfte. Die beiden Stammkarten wurden ohne Beachtung der fehlenden Abmeldevermerke abgelegt. Im Dezember 1985 war das Personalbüro besonders belastet. Eine Arbeitnehmerin war vom 11. bis 15. Dezember krank und hatte vom 23. bis 27. Dezember Urlaub, die andere hatte vom 24. Dezember 1985 bis 1. Jänner 1986 Urlaub. Im Jahre 1985 waren etwa 30 bis 40 An- und Abmeldungen pro Monat vorzunehmen. Der Kläger hatte nicht die Aufgabe, alle Meldungen zu kontrollieren. Er führte nur Stichproben durch, weil das beschriebene System eine vollständige Erfassung gewährleistete. Der Kläger entdeckte den neuerlichen Meldeverstoß am 18. Februar 1986. Die beiden Mitarbeiterinnen im Personalbüro hatten auch von ihrer Vorgängerin nicht erledigte Rückerstattungsanträge nach dem EFZG aufzuarbeiten. Im Jahre 1985 gab es keine nennenswerten Rückstände mehr. Der Erstattungsantrag wäre jeweils in dem auf die Auszahlung folgenden Monat zu stellen gewesen; der Kläger tolerierte zur Urlaubs- und Weihnachtszeit jedoch eine Frist von zwei Monaten. Er überzeugte sich ständig, daß die Erstattungsanträge gestellt wurden und überprüfte die Eingänge in der Lohnbuchhaltung. Der Gesamtumfang der Erstattungsbeträge nach dem EFZG betrug etwa 1 Million Schilling pro Jahr. Am 16. Februar 1987 erstattete die Wiener Gebietskrankenkasse für 18 Krankheitsfälle aus dem Jahre 1985 ca. 28.000 S. Am 23. Februar 1987 erstattete die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse für 5 Arbeitnehmer einen Betrag von ca. 11.000 S und die Wiener Gebietskrankenkasse für 2 Arbeitnehmer ca. 6.000 S, jeweils für 1985. Welche Umstände dazu führten, daß Entgeltfortzahlungsbeträge aus dem Jahr 1985 erst im Jahr 1987 refundiert wurden, konnte nicht festgestellt werden. Um eine möglichst lückenlose Rückstellungspraxis zu erreichen, hätte bei der Beklagten ein Investitionen erforderndes Formularwesen aufgebaut werden müssen. In der Ära des Nachfolgers des Klägers im Personalbüro kam es im Zusammenhang mit den Erstattungsanträgen zu Rückständen, die jene aus der Ära des Klägers um ein Mehrfaches übertrafen. Der Geschäftsführer der Beklagten begründete die Nichtgewährung der Gratifikation damit, daß der Kläger im Jahre 1986 die Leitung des Personalbüros verloren habe.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die Beklagte dem Kläger die Gratifikation willkürlich entzogen und damit gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe. Die Versäumnisse im Personalbüro beruhten ausschließlich auf menschlichem Versehen der Mitarbeiter; der Kläger habe alle organisatorischen Maßnahmen getroffen, um Versäumnisse bei den Meldungen zu verhindern. Auch die Rückstände an Erstattungen seien in Relation zum Gesamtumfang der Erstattungsbeträge als geringfügig anzusehen; ein Organisationsverschulden des Klägers an den unterlaufenen Versäumnissen sei nicht einmal behauptet worden. Insgesamt reichten die Versäumnisse in der Personalabteilung nicht aus, den Entzug der Weihnachtsgratifikation sachlich zu rechtfertigen, insbesondere wenn man berücksichtige, daß der Kläger in seinem übrigen Bereich - 90 bis 95 % der Arbeitskapazität sei der Buchhaltung gewidmet gewesen - keine Leistungseinbuße gezeigt habe. Darüber hinaus sei dem Kläger die Leitung der Personalabteilung nur wegen seiner Funktion als Betriebsrat entzogen worden; da der Kläger dadurch gemäß § 115 Abs 3 ArbVG nicht benachteiligt werden dürfe, komme es nur auf seine Leistung für die Buchhaltungsabteilung an, die seit 1976 unverändert sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, änderte das Ersturteil im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens ab und sprach - ohne jede Begründung - aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und vertrat die Rechtsauffassung, daß der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Falle des Klägers nicht verletzt worden sei, weil im Unternehmen der Beklagten ca. 400 Arbeitnehmer beschäftigt seien, die Gratifikation aber nur 8 bis 13 Personen, insbesondere Prokuristen und Abteilungsleitern gewährt worden sei. Die Gratifikationen seien daher weder der Mehrheit der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer noch einer nach generellen Merkmalen beschreibbaren Gruppe, sondern lediglich einer Minderheit gewährt worden, die wegen ihres besonderen Erfolges für würdig erachtet worden sei. Eine derartige Ermessensentscheidung des Arbeitgebers sei durch den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ausgeschlossen. Ein Ermessensmißbrauch könne der Beklagten bei Ausschluß des Klägers von der Weihnachtsgratifikation nicht vorgeworfen werden, weil es in seinem Verantwortungsbereich zu Nachlässigkeiten gekommen sei, auch wenn dem Kläger ein nennenswertes Verschulden an diesen Vorfällen nicht anzulasten sei. Die Beklagte habe auch nicht gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 115 Abs 3 ArbVG verstoßen. Zwar habe der Kläger wegen seiner Funktion als Vorsitzender des Betriebsrates infolge der offensichtlichen Interessenkollision die Tätigkeit als Leiter des Personalbüros aufgeben müssen, die Gewährung der Gratifikation sei aber mit dieser Tätigkeit nicht im Zusammenhang gestanden. Schließlich sei die Gratifikation nicht vorbehaltslos gewährt worden, sondern habe die Beklagte jeweils auf die Freiwilligkeit hingewiesen, so daß dem Kläger ein Anspruch auf Weitergewährung nicht erwachsen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig.

Dem Revisionswerber ist zunächst darin beizupflichten, daß die Auffassung des Berufungsgerichtes, bei Prüfung, ob gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden sei, seien in den Vergleich sämtliche im Betrieb der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer einzubeziehen, angesichts des Umstandes, daß die Gratifikationen insbesondere Prokuristen und Abteilungsleitern und somit Angestellten in gehobenen Positionen gewährt wurden, mit der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach nur auf die einschlägig verwendeten Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmer, auf die die vom Arbeitgeber bei Gewährung der Begünstigung angewendeten generellen Kriterien zutreffen, abzustellen ist (siehe Arb. 9.523, 9.581; RdA 1981, 293, mit lediglich das Abstellen auf die Benachteiligung gegenüber einer Mehrheit vergleichbarer Arbeitnehmer ablehnender Besprechung von Mayer-Maly; RdA 1986, 123, mit im wesentlichen zustimmender Besprechung von Mayer-Maly) nicht zu vereinbaren ist. Dieses - vom Berufungsgericht zudem nicht begründete - Abweichen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes führt dazu, daß die Revision gemäß § 46 Abs 2 Z 1 ASGG zulässig ist. Darüber hinaus ist der Entzug der Gratifikation auch unter dem Gesichtspunkt des Benachteiligungsverbotes nach § 115 Abs 3 ArbVG zu prüfen, zu dem eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt, so daß auch aus diesem Grund die Zulässigkeit der Revision zu bejahen ist. Die Revision ist auch berechtigt.

Nach § 115 Abs 3 ArbVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrates in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgeltes und der Aufstiegsmöglichkeiten, nicht benachteiligt werden. Eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes ist insbesondere dann anzunehmen, wenn dem Betriebsratsmitglied aus dem durch diese Gesetzesbestimmung mißbilligten Motiv eine bisher gewährte freiwillige Zulage entzogen oder das Betriebsratsmitglied bei Zuteilung von besonderen Zuwendungen nicht berücksichtigt wird (siehe Floretta in Floretta-Strasser Komm. zum Arbeitsverfassungsgesetz Rz 3.2 zu § 115). Hiebei genügt in Analogie zu § 105 Abs 5 ArbVG die Glaubhaftmachung des Motivs (siehe Strasser in Floretta-Spielbüchler-Strasser Arbeitsrecht II2, 342), weil es auch in der Natur dieses Anfechtungstatbestandes liegt, daß sich das Motiv als entscheidungswesentlicher Umstand in aller Regel einer exakten und unangreifbaren Feststellung entzieht (vgl. Floretta aaO Rz 3.2.1.1 zu §§ 105 bis 107 ArbVG). Macht daher der Arbeitnehmer glaubhaft, daß die Benachteiligung auf das verpönte Motiv zurückzuführen ist, dann ist eine unzulässige Benachteiligung anzunehmen, sofern nicht der Arbeitgeber glaubhaft macht, daß ein anderes Motiv mit höherer Wahrscheinlichkeit ausschlaggebend war. Geht man davon aus, daß dem Kläger die strittige Gratifikation ebenso wie bestimmten anderen Arbeitnehmern 10 Jahre hindurch gewährt wurde, der Kläger als Betriebsratsvorsitzender die Interessen der Belegschaft nachhaltig gegen die Beklagte vertrat und die Gratifikation nach seiner Bestellung zum Betriebsratsvorsitzenden nicht mehr gewährt wurde, dann ist es glaubhaft, daß das Motiv für diese finanzielle Schlechterstellung des Klägers seine Tätigkeit als Betriebsratsmitglied war. Es wäre daher an der Beklagten gelegen, ein anderes Motiv für den Entzug der anderen Arbeitnehmern weiterhin gewährten Begünstigung glaubhaft zu machen.

Die Beklagte hat aber sogar zunächst die wegen Unvereinbarkeit mit der Betriebsratstätigkeit des Klägers erfolgte Entziehung der Leitung des Personalbüros - und damit ein gemäß § 115 Abs 3 ArbVG verpöntes - Motiv für die Nichtgewährung der Gratifikation selbst genannt. Die anderen, erst später genannten Beweggründe sind nicht geeignet, ein anderes, nicht verpöntes Motiv im oben dargelegten Sinn glaubhaft (wahrscheinlicher) zu machen. Berücksichtigt man nämlich, daß sich gleichartige, gravierendere Vorfälle - Versäumung von ca. 30 Krankenkassenabmeldungen, erhebliche Rückstände bei Bearbeitung von Erstattungsanträgen - schon im Jahre 1984 aus dem Verschulden einer im Personalbüro beschäftigten und damit dem Kläger unterstellten Mitarbeiterin ereignet hatten, ohne daß dies von der Beklagten zum Anlaß eines Entzuges der bisher gewährten Gratifikation genommen worden wäre, dann können die nunmehr weniger schwerwiegenden Versäumnisse im Verantwortungsbereich des Klägers, an denen ihm ebenfalls kein persönliches Verschulden anzulasten war und zu deren Aufdeckung er wesentlich beigetragen hatte, mangels Glaubhaftmachung im obigen Sinn die Nichtgewährung der Gratifikation nicht rechtfertigen. In diesem Zusammenhang ist überdies darauf hinzuweisen, daß dem Kläger die Gratifikation bereits gewährt worden war, als er nur die Buchhaltungsabteilung leitete, und daß es in diesem 90 bis 95 % der Arbeitskraft des Klägers in Anspruch nehmenden Tätigkeitsbereich zu keinen Fehlleistungen gekommen ist. Motiv für die Nichtgewährung der Gratifikation war sohin die Tätigkeit des Klägers als Betriebsratsmitglied. Der Entzug dieser Begünstigung war daher wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 115 Abs 3 ArbVG gemäß § 879 Abs 1 ABGB unwirksam. Da dem Kläger der geltend gemachte Anspruch schon aus diesem Grund zusteht, erübrigt es sich auf die Frage einzugehen, ob schon auf Grund des von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhaltes auch noch ein Verstoß der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz anzunehmen ist.

Der Revision war daher Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.