TE OGH 1988/9/15 8Ob619/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Zehetner, Dr. Huber und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hermann M***, Generaldirektor,

Im Haldenächer 14, CH-8907 Wettswil, vertreten durch Dr. Walter Schuppich, Dr. Werner Sporn, Dr. Michael Winischhofer und Dr. Martin Schuppich, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei N*** Österreich Gesellschaft mbH, Hietzinger Kai 101, 1131 Wien, vertreten durch Dr. Rudolf Krilyszyn, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,297.528,73 S sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 6. April 1987, GZ 4 R 25/87-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 21. August 1986, GZ 13 Cg 9/85-24, in der Hauptsache, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die in Ansehung des Ausspruches über das Zurechtbestehen der Klageforderung mit 316.150,06 S sA (Punkt 1) des Ersturteiles) und des Zuspruches von 296.648,06 S sA an die klagende Partei (Punkt 3) des Ersturteiles) sowie der abändernden Entscheidung des Berufungsgerichtes über die Prozeßkosten erster Instanz in Rechtskraft erwachsen sind, werden in ihrem Ausspruch über die Abweisung des Leistungsbegehrens von 1,000.880,67 S sA (Punkt 4) des Ersturteiles) bestätigt und hinsichtlich der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung der beklagten Partei von 19.502,- S (Punkt 2) des Ersturteiles) dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

1) Die Klageforderung besteht mit 316.150,06 S samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1985 zu Recht und mit 981.378,67 S sA nicht zu Recht.

2) Die einredeweise geltendgemachte Gegenforderung der beklagten Partei von 19.502,- S besteht nicht zu Recht.

3) Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 316.150,06 S samt 4 % Zinsen seit 1. Februar 1985 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

4) Das Klagemehrbegehren auf Zuspruch weiterer 981.378,67 S sA wird abgewiesen.

5) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen 109.260,55 S an Prozeßkosten erster Instanz, 13.061,73 S an Kosten des Berufungsverfahrens und 17.114,33 S (einschließlich 1.555,85 S Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger trat am 7. Mai 1976 in die Dienste der N*** Schweiz, bei der er bis 1977 als Verkaufsrepräsentant, im Anschluß daran bis 1979 als Verkaufsdirektor und ab 1980 als Distriktsleiter tätig war. Im Jahr 1981 wurde ihm eine Stellung in der Zentrale des N***- Konzerns in Dayton angeboten. Nach einem intensiven Management-Training in Dayton war der Kläger ab Mai 1982 bei der beklagten Partei tätig, die mit N***-Italien und N*** Schweiz in der Konzern-Region Südeuropa zusammengefaßt ist. Leiter dieser Region war Hans B***, der auch Vizepräsident des Aufsichtsrates der beklagten Gesellschaft und der direkte Vorgesetzte des Klägers war und auch die Aufgaben des Präsidenten des Aufsichtsrates der beklagten Partei wahrzunehmen hatte. Mit Schreiben vom 24. Jänner 1985 des Beklagtenvertreters wurde namens der beklagten Gesellschaft die fristlose Entlassung des Klägers erklärt.

Mit der am 31. Jänner 1985 erhobenen Klage begehrte der Kläger von der beklagten Gesellschaft die Bezahlung des Betrages von 1,592.757,50 S sA, schränkte sein Begehren aber letztlich (nach Modifizierung von brutto bezifferten Forderungen in Nettobeträge und unter - unpräjudiziell seines Rechtsstandpunktes vorgenommener - Berücksichtigung von compensando eingewendeten Gegenforderungen) auf 1,297.528,73 S sA - darunter als Entgelt für geleistete, jedoch nicht abgegoltene Überstunden 993.503,12 S - ein.

Im wesentlichen brachte er dazu vor: Er sei seit 1. Mai 1982 zur beklagten Gesellschaft als deren Geschäftsführer (Generaldirektor) in einem Dienstverhältnis gestanden. Sein ihm zustehendes Grundgehalt hätte zuletzt 95.090,- S monatlich (14mal jährlich) brutto betragen; darüber hinaus stünden ihm weitere vertragliche Entgeltansprüche zu, die er jedoch vorerst nicht geltend mache. Mit diesem Grundgehalt seien vereinbarungsgemäß 20 Überstunden monatlich abgegolten worden. Er habe über die ihm mit seinem (Brutto-)Gehalt pauschal abgegoltenen Überstunden hinaus laut einer von seinem Sekretariat laufend geführten Liste Überstunden geleistet, für die ihm das geltend gemachte, spätestens am 31. Dezember 1984 zur Zahlung fällig gewesene Überstundenentgelt zustünde. Die beklagte Gesellschaft bestritt das Klagevorbringen, wendete mangelnde passive Klagelegitimation ein und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie brachte im wesentlichen vor:

Der Kläger sei von ihrer Schwestergesellschaft N*** (Schweiz) AG angestellt worden. In der Folge sei er als alleiniger Geschäftsführer der beklagten Gesellschaft im Auftrag der N*** (Schweiz) AG nach Österreich entsandt und zum Geschäftsführer der österreichischen Gesellschaft bestellt worden. An die Begründung eines Dienstverhältnisses zwischen dem Kläger und der beklagten Partei sei nie gedacht worden; es sei auch keine derartige Vereinbarung getroffen worden. Da der Kläger sich geweigert habe, ab 1. Juli 1984 wieder in die Schweiz zurückzukehren und sich in die Schweizer N***-Organisation eingliedern zu lassen, sei es zur Kündigung seines Dienstverhältnisses (30. November 1984), zu seiner Dienstfreistellung mit Wirkung vom 10. Dezember 1984 und zuletzt zum Ausspruch der fristlosen Entlassung am 24. Jänner 1985 gekommen. Für den Fall der Ablehnung der Einrede der mangelnden Passivlegitimation brachte die beklagte Gesellschaft noch folgendes vor:

In dem vom Kläger bezogenen Gehalt seien sämtliche Überstunden pauschaliert enthalten und damit abgegolten gewesen. Der Kläger habe keinerlei Überstunden geleistet, die von ihm verfaßten Aufzeichnungen seien unrichtig. Die angeblich geleisteten Überstunden seien betrieblich nicht veranlaßt gewesen, dem direkten Vorgesetzten des Klägers B*** nicht zur Kenntnis gebracht und daher auch von diesem nicht gebilligt worden. Der Anspruch auf Ersatz von Überstunden sei auch verfallen, weil er vom Kläger nicht rechtzeitig im Sinne des Punktes VII des Kollektivvertrages für Angestellte geltend gemacht worden sei. Bei der Rückstellung des dem Kläger während seiner Tätigkeit in Österreich zur Verfügung gestellten, von der beklagten Partei geleasten PKW Mercedes Benz 500 SEL habe das eingebaute Autoradio im Wert von 17.900,- S, eine Garnitur Schneeketten im Wiederbeschaffungswert von 1.133,- S und die Schiträger im Wiederbeschaffungswert von 469,- S gefehlt. Diese Beträge von insgesamt 19.502,- S wendete die beklagte Partei der Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise ein. (Die von der beklagten Partei weiters noch compensando geltend gemachten Gegenforderungen sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.) In seiner Replik bestritt der Kläger dieses Vorbringen. Er sei seit 1. Mai 1982 bei der beklagten Partei tätig gewesen; es sei nicht richtig, daß ihm von der N*** Schweiz AG eine vergleichbare Position angeboten worden sei. Richtig sei wohl, daß die N*** Schweiz AG für ihn Beiträge an schweizerische Sozialversicherungen geleistet hätte, dies sei jedoch im N***-Konzern international üblich. Es sei auch richtig, daß ihm während seiner Tätigkeit für die beklagte Partei ein Drittel des Gehaltes von der N*** Schweiz AG ausbezahlt worden sei, diese Beträge seien aber der beklagten Partei mittels fingierter interner Belastungen wieder verrechnet worden. Der Kläger bestritt weiters die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für Angestellte und machte noch geltend, daß ihm die Einhaltung der Frist des Punktes VII dieses Kollektivvertrages unzumutbar gewesen sei, weil er im Falle der Geltendmachung von Überstunden während des Dienstverhältnisses dienstrechtliche Nachteile zu befürchten gehabt hätte. Die dreimonatige Frist sei überdies sittenwidrig und stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Verkürzung der dreijährigen Verjährungsfrist dar.

Das Erstgericht erkannte die eingeklagte Forderung mit 316.150,06 S als zu Recht bestehend und die compensando eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei mit 19.502,- S als zu Recht bestehend und sprach daher dem Kläger den Betrag von 296.648,06 S samt Anhang unter Abweisung des Klagemehrbegehrens von 1,000.880,67 S samt Anhang zu.

Die vom Erstgericht über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus getroffenen Feststellungen lassen sich, soweit sie für das Revisionsverfahren, in dem nur mehr der Anspruch des Klägers auf Überstundenentgelt und die eingewendete Gegenforderung in der Höhe von 19.502,- S strittig geblieben sind, bedeutsam sind, wie folgt zusammenfassen:

Während seines Ausbildungsaufenthaltes in Dayton erfolgte die Lohnzahlung an den Kläger in der Höhe von 10.000,- sfrs monatlich durch die N*** Schweiz. Über dieses Monatssalär hinaus erhielt der Kläger keine weiteren Zahlungen. Über die Gehaltsgestaltung bezüglich der vom Kläger in Österreich einzunehmenden Position als Geschäftsführer der beklagten Partei sollte der Kläger nach der Rückkehr von seinem USA-Aufenthalt orientiert werden (Schreiben der N*** Schweiz an den Kläger vom 17. Februar 1982, Beilage 4). Mit Brief vom 10. März 1982 teilte die N*** Schweiz dem Kläger mit, daß sie bei der Bezahlung der Monatsbezüge des Klägers für die Zeit von Dezember 1981 bis April 1982 von dem Maximaleinkommen des Klägers des Jahres 1981 von 170.000,- sfrs ausgegangen sei und dem Kläger monatlich 1/12 dieses Betrages, somit 14.166,65 sfrs abzüglich Pensionskasse und AHV (Alters- und Hinterbliebenenversicherung) auszahlen werde. Das glänzende Verkaufsresultat, das der Kläger und seine Mitarbeiter im Jänner 1982 erzielten, veranlaßte N*** Schweiz zur Zahlung eines zusätzlichen Betrages von 10.000,- sfrs als Superbonus, wobei durch diese Gehaltsgestaltung und die Bonusausrichtung sämtliche Ansprüche des Klägers als weitere Provisionsleistungen abgegolten sein sollten (Beilage 5). Leitende Angestellte ab der Position als Prokurist sind in der Schweiz von Gesetzes wegen nicht berechtigt, Überstunden zu verlangen. Für andere Angestellte mußten Überstunden extra vom Vorgesetzten bewilligt werden, um ausbezahlt werden zu können. Bei N*** erfolgt die Karriereplanung von der Zentrale in Dayton aus. Der Kläger war von N*** als Chef einer Landesorganisation (Country-Manager) vorgesehen, der die Verantwortung für Gewinn und Verlust zu tragen hat. N*** zahlt an Country-Manager keine Überstunden. N*** erwartet von einem Manager, daß er so viele Arbeitsstunden für die Bewältigung seiner Aufgaben aufwendet, bis er seine Aufgabe erfüllt hat. Der zeitliche Mehraufwand wird bei N*** durch den Bonus abgegolten, der bis zu 50 % des Gehaltes ausmachen kann. Vom Empfänger eines höheren Gehaltsbezuges erwartet N***, daß er nicht nur die normale Arbeitszeit für seinen Dienstgeber aufwendet. Bei N*** sind mit dem höheren Gewalt des leitenden Angestellten auch dessen Überstunden abgegolten. Überstunden waren notwendig, da die Arbeiten unter Zeitdruck standen, die von der Beklagten und der Muttergesellschaft von N*** gefordert wurden. Nach seiner Rückkehr von der N***-Zentrale in Dayton trat der Kläger mit Mai 1982 seinen Dienst bei der Beklagten an. Bezüglich der Entlohnung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten vereinbarte er mit B***, daß er auch in Österreich ein Minimum an Nettoverdienst erhalten solle. Der Kläger sollte einen Jahresnettobezug von 90.000,- sfrs erhalten. Durch die höhere Steuerbelastung in Österreich wäre aber dieser Betrag an Nettoverdienst nicht erreichbar gewesen, weshalb B*** dem Kläger vorschlug, ein Drittel seines Gehaltes in der Schweiz auszuzahlen. Dieser Bezug diente dem Kläger auch dazu, die Zahlung für die Hypothek, die er für den Bau seines Hauses in der Schweiz aufgenommen hatte, zu leisten. In dem von B***

und H*** für den Kläger an die N***-Zentrale gestellten Personalansuchen wurde für 1982 ein Jahresgrundgehalt des Klägers von 966.000,- S sowie die Beträge von je 80.500,- S für den 13. und 14. Monatsbezug und ein Bonus (I***) von 253.575,- S vorgeschlagen. Weiters wurden dem Kläger ein Haus und ein Auto zur Verfügung gestellt. Der Kläger sollte nach diesem Vorschlag im Pensionsplan von N*** Schweiz bleiben. Mit Wirkung vom 1. Mai 1982 wurde das vom Konzern in Dayton genehmigte Einkommen des Klägers bei der Beklagten folgendermaßen festgelegt: Bruttomonatsgehalt 65.700,- S (14mal jährlich), steuerlicher Hinzurechnungsbetrag 10.000,- S (12mal jährlich) für das dem Kläger zur Verfügung gestellte Haus und 1.600,- S (12mal jährlich) für das dem Kläger zur Verfügung gestellte Auto. Der Kläger gab in seinem Schreiben an den Personaldirektor der Beklagten Walter B*** vom 6. Juli 1982 weiter an, daß die über das Ausmaß der Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche hinausgehende Mehrarbeitsleistung mit seinem, des Klägers, Gehalt pauschal abgegolten sei. Gleichzeitig ersuchte der Kläger, die seinen Aufzeichnungen entsprechenden Überstunden in Form eines Pauschales aus seinem Gehalt steuerlich herauszuschälen (Beil./I, ./F, ./H, S. 82 f, 103 f, 162 f, 82 f). Der Kläger erhielt für seine Tätigkeit in der Schweiz keine Überstunden bezahlt. Bei der Beklagten vertrat der Kläger die Meinung, daß es für einen Manager ehrenrührig sei, das Wort Überstunden auch nur auszusprechen. Auch das Wort Zeitausgleich lehnte der Kläger ab. Im Ansuchen der Beklagten an die österreichischen Behörden um eine Arbeitsbewilligung für den Kläger scheint die beklagte Partei als Dienstgeber des Klägers auf. Die beklagte Partei führte auch die Beiträge des Klägers zur österreichischen Sozialversicherung ab; der Kläger war in Österreich lohnsteuerpflichtig. Auch in der Schweiz wurden für den Kläger weiterhin Sozialversicherungsbeiträge bezahlt. Der Kläger sprach mit B*** oder S*** nie über Überstundenentlohnung. Die Unterbrechung von Zahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen in der Schweiz hat sehr nachteilige Folgen, weshalb N*** entschied, daß die von ihr geförderten Mitarbeiter weiterhin Zahlungen bei der schweizerischen Sozialversicherung leisten sollen, um diesen Nachteil auszuschließen. Die in der Schweiz entrichteten Sozialversicherungsbeiträge für den Kläger zahlte N*** Schweiz. Der Kläger schickte allmonatlich schriftliche Berichte in die USA zu N*** und hatte alle 3 Monate Besprechungen mit S*** und B***, wobei der Kläger S*** referierte. Auch bei diesen Gesprächen machte der Kläger nie Überstundenforderungen geltend. Um die beklagte Partei aus der Verlustzone zu führen, mußte der Kläger einen Personalabbau vornehmen, und es waren häufige Abendgespräche mit den leitenden Angestellten der Beklagten zur Straffung der Kostenstruktur der beklagten Partei erforderlich. Getrude V***

führte den Terminplan des Klägers, in dem eingetragen wurde, wann der Kläger am Abend wegging; sie kontrollierte sporadisch die Vollständigkeit dieser Eintragungen über seinen Weggang am Abend. Der Kläger kam immer um 7,30 Uhr zur Beklagten. Die Zusammenfassung der Überstunden des Klägers für die Jahre 1982, 1983 erfolgten Ende 1983, als der Computer so weit beherrscht wurde, daß ein Programm bezüglich der Überstunden gemacht werden konnte. Die Überstunden des Klägers 1984 wurden jeweils am Monatsende erfaßt. Für die Überstunden des Klägers wurden in der Bilanz der Beklagten keine Rückstellungen gemacht. Überstunden waren beim Kläger in seiner Funktion bei der Beklagten betriebsbedingt. Die Position bei der Beklagten wurde dem Kläger mit der Erklärung angeboten, daß eine Rückkehr in die Schweiz möglich sei. Bei einer Rückkehr in die Schweiz war der Kläger als Bereichsleiter für Handel und Industrie vorgesehen; der Kläger galt als einer der Kandidaten für die Nachfolge B***. Bei N*** gibt es aber keine Garantie dafür, daß man die Position, für die man ursprünglich vorgesehen ist, auch tatsächlich erhält. Der Gesamtbezug des Klägers wurde zum Teil in Österreich, zum Teil in der Schweiz versteuert. Die Zahlungen von N*** Schweiz für den Kläger wurden der Beklagten nicht angelastet oder durch fingierte Fakturen in Rechnung gestellt. Mit Bescheid der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 11. Oktober 1982 wurde die Niederlassungsbewilligung des Klägers für die Dauer des vorübergehenden Auslandsaufenthaltes, längstens bis 3. September 1984 aufrecht erhalten. Am 16. Dezember 1982 teilte die A*** Treuhand GesmbH Direktor B*** auf Anfrage mit, daß es sich im Falle des Klägers und eines weiteren Herrn aus der Schweiz um keine Entsendung nach Österreich handle, das Beschäftigungsverhältnis ein halbes Jahr überschreite und daher Pflichtversicherung nach dem ASVG vorliege. Die A*** GesmbH empfahl der beklagten Partei, der schweizerischen Sozialversicherung bekanntzugeben, daß der Kläger ab einem bestimmten Datum in Österreich nach dem ASVG pflichtversichert sei, um sicherzustellen, daß die in Österreich verbrachten Versicherungszeiten in der Schweiz angerechnet würden. Auf Anraten des Steuerberaters des Klägers wurde auch 1983 mit Datum 1. März 1983 zwecks Herausschälung steuerfreier Überstundenzuschläge aus dem Gehalt ein Brief des Klägers an Direktor B*** verfaßt, den B*** ebenso wie der Kläger unterschrieb. Dieses Schreiben nahm Bezug auf den Brief des Klägers vom 6. Juli 1982 (Beil./I) und hielt fest, daß im Monatsbezug des Klägers eine pauschale Abgeltung von 20 Überstunden enthalten und die bei der Beklagten jeweils übliche Normalarbeitszeit auch für den Kläger voll gültig sei. Bei den anderen Direktoren der Beklagten kam zu den Schreiben im Sinne der Beilagen ./I und ./II noch der Zusatz, daß über die monatliche Normalarbeitszeit hinausgehende geleistete Überstunden von N*** nicht honoriert werden. Der Kläger erklärte gegenüber B***, daß bei ihm ein solcher Passus nicht eingesetzt zu werden brauche, weil dies für ihn selbstverständlich sei. Auch andere österreichische Unternehmen zahlen ihren Managern keine Überstunden. Jeder leitende N***- Mitarbeiter wußte, daß Überstunden Bestandteil seines vertraglichen Gehaltsanspruches sind. Die Überstundenaufzeichnungen der Führungskräfte der Beklagten wurden auch keiner weiteren Kontrolle unterzogen. Auf Wunsch des Klägers stellte N*** Schweiz am 16. März 1983 eine Bestätigung darüber aus, welche Beträge der Kläger für die Rentenversicherung (AHV), die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Pensionsversicherung in der Zeit von Mai 1982 bis Dezember 1982 in der Schweiz eingezahlt habe und im Jahr 1983 zu leisten haben werde. Im Personalansuchen für die Bezüge des Klägers für 1984 ist ein Betrag von 1,141.080,- S als Jahresbasisgehalt, von 95.090,- S als

13. und 14. Monatsbezug und von 266.252,- S als Bonus (I***) ausgewiesen, zuzüglich Auto und Wohnung im Haus. Für 1983 wurden die Bezüge des Klägers der N***-Zentrale mit einem Basisjahresgehalt von 1,086.750,- S, je 90.562,- S für 13. und 14. Monatsbezug und 253.575,- S für den Bonus (I***) in Vorschlag gebracht (./F, ./G). Überstunden scheinen in den Gehaltsvorschlägen nicht auf (Beil./F, ./G, ./H). In der Aufsichtsratssitzung der beklagten Partei vom 31. Juli 1984, an der der Kläger und Artur K*** als Direktor für Finanzen und Administration von der Geschäftsleitung der Beklagten teilnahmen, informierte B*** die Aufsichtsräte, daß der Kläger mit Jahresende als Geschäftsführer der Beklagten ausscheiden werde und Hans G*** sein Nachfolger als Generaldirektor werde und Geschäftsführer werden werde. Die Familie des Klägers kehrte 1984 wieder in die Schweiz zurück. Ab August 1984 fanden Gespräche über den Verbleib des Klägers bei N*** statt. Der Kläger war jedoch mit den ihm gemachten Anboten nicht einverstanden; er hatte die vertrauliche Information erhalten, daß er von N*** gekündigt werden solle. Mit Brief vom 5. November 1984 bot N*** Schweiz dem Kläger die Position des Vocational Manager Major Account an, wobei der Kläger direkt dem General-Manager unterstellt gewesen wäre. Diese Funktion war mit dem Titel Direktor ausgestattet und beinhaltete die volle Verantwortung für Gewinn und Verlust. An Gehalt wurde dem Kläger von N*** Schweiz der Betrag von 156.000,- sfrs (12.000,- sfrs pro Monat, 13mal jährlich) mit einer Bonusgarantie von 20 % und einer Bonusmöglichkeit von 50 % des Grundgehaltes. Dieses Angebot galt für das mit 1. Dezember 1984 beginnende neue Geschäftsjahr; N*** Schweiz verlangte eine Entscheidung des Klägers bis 16. November 1984 (Beil./11). Dieses Angebot nahm der Kläger nicht an, weil er befürchtete, daß ihm dann im Falle einer Kündigung N*** Schweiz nur 2 Monatsbezüge hätte zahlen müssen. Als er erklärte, die ihm von N*** Schweiz angebotene Position nicht antreten zu wollen, kündigte mit Brief vom 30. November 1984 N*** Schweiz den Kläger per 28. Februar 1985. Im Schreiben des Beklagtenvertreters an den Klagevertreter Dr. S*** vom 20. Dezember 1984 wurde behauptet, daß N*** Schweiz den Kläger als Geschäftsführer zur österreichischen Schwestergesellschaft entsandt habe, wobei auf eine Dauer von maximal 2 Jahren Tätigkeit in Österreich gedacht gewesen sei, damit der Kläger nicht seine Anwartschaftsrechte auf die schweizerische Staatsbürgerschaft verliere. Im Antwortschreiben des Klagevertreters an den Beklagtenvertreter Dr. K*** vom 28. Dezember 1984 wurde auf das ungekündigte Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten verwiesen, in dessen Rahmen dem Kläger die Benützung des Hauses und des Dienstwagens als Entgeltsbestandteil zustehe. Der Kläger war ab 10. Dezember 1984 von N*** Schweiz dienstfrei gestellt und aufgefordert worden, den Dienstwagen am 15. Dezember 1984 zurückzustellen. Hätte der Kläger gegenüber B*** ein Verlangen nach Bezahlung von Überstunden während seiner Tätigkeit für die Beklagten gestellt, wäre der Kläger von B*** zur Rückkehr in die Schweiz aufgefordert worden. N*** Schweiz überwies am 27. Dezember 1984 dem Kläger ohne Widmung per Postanweisung 10.167,80 sfrs. N*** Schweiz hatte dem Kläger bereits am 28. November 1983 mitgeteilt, daß die Frist seines Auslandsaufenthaltes nicht erstreckt werden könne und der Kläger per 1. Juli 1984 wieder in die Organisation von N*** Schweiz eingegliedert werde, wobei eine Rückkehr der Familie des Klägers per Ende Juni 1984 vorgesehen sei. Mit Brief vom 24. Jänner 1985

erklärte auch der Beklagtenvertreter namens der beklagten Partei die fristlose Entlassung des Klägers, und zwar unabhängig davon, ob der Rechtsstandpunkt des Klägers, Dienstnehmer der Beklagten zu sein, richtig sei.

Der Kläger hatte durch seinen Rechtsfreund mit Brief vom 8. Jänner 1985 die Zahlung des Gehalts für Dezember 1984 und der Überstunden, die brieflich erstmals gegenüber der beklagten Partei am 23. November 1984 geltend gemacht wurden verlangt. Unter Hinweis auf den Rechtsstandpunkt des Klägers, zur N*** Schweiz in keinem Dienstverhältnis zu stehen, verwies der Kläger im zitierten Schreiben darauf, daß die Beklagte bisher keine Aufforderung zur Rückstellung von Dienstauto und Dienstwohnung habe ergehen lassen. Der Kläger kündigte für diesen Fall die Geltendmachung entsprechender Ausgleichsansprüche an. Mit Fernschreiben vom 22. Jänner 1985 forderte die Beklagte durch Rechtsanwalt Dr. K*** den Kläger auf, das Haus Bellevuestraße 67 und den PKW Mercedes 500 SEL, zurückzustellen. Mit Fernschreiben vom 23. Jänner 1985 erklärte sich der Klagevertreter dem Beklagtenvertreter gegenüber zur Rückstellung ohne Präjudiz für die Frage, bei welcher N***-Gesellschaft der Kläger Dienstnehmer war, bereit. An Hand der Überstundenzusammenstellung der Gertrude V***

errechnete Dkfm. H*** eine Forderung des Klägers für Überstunden von 993.503,12 S, wobei jene 20 Überstunden außer Betracht blieben, die den Angaben des Klägers gegenüber Dkfm. H*** von den Gehaltsbezügen des Klägers abgedeckt seien. Dem Bruttobezug rechnete Dkfm. H*** den Bruttobezug des Klägers in der Schweiz zu und errechnete unter Berücksichtigung der Steuern und sonstigen Abgaben des Klägers einen Nettobetrag von 94.717,04 S für Dezember 1984 und von 118.506,17 S für Jänner 1985. Die Urlaubsentschädigung des Klägers errechnete Dkfm. H*** mit 189.563,90 S. Bei der Rückstellung des PKWs Mercedes 500 SEL am 24. Jänner 1985 fehlte das Autoradio im Wiederanschaffungswert von 17.900,- S, 1 Garnitur Schneeketten im Wiederbeschaffungswert von 1.133,- S sowie die Schiträger, deren Anschaffungskosten 469,- S betrugen. Im Kollektivvertrag für die Handelsangestellten Österreichs in der ab 1. Jänner 1983 geltenden Fassung ist die wöchentliche Normalarbeitszeit ohne Ruhepausen mit 40 Stunden geregelt. Nach Punkt VII dieses Kollektivvertrages verfallen nicht gerichtlich geltend gemachte Überstunden des Arbeitnehmers nach 3 Monaten, wenn der Arbeitnehmer nicht die Unterschrift unter die Überstundenaufstellung des Arbeitgebers mit dem Hinweis verweigert, daß er mehr Überstunden geleistet habe. Ohne vom Arbeitgeber geführte laufende Überstundenaufzeichnungen verfallen nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages Überstundenentgeltansprüche nach dem Ablauf von 2 Jahren. Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß die beklagte Partei passiv legitimiert sei, weil sie sich gegenüber den österreichischen Behörden selbst als Dienstgeber des Klägers bezeichnet habe und der Kläger auch den größten Teil seiner Bezüge von der Beklagten erhalten habe. Der Kläger sei im Sinne des § 44 IPRG als Dienstnehmer der Beklagten anzusehen. Hinsichtlich des vom Kläger begehrten Überstundenentgeltes gelangte das Erstgericht zu der Ansicht, daß eine Vereinbarung über deren Bezahlung nicht getroffen worden sei. Das Arbeitszeitgesetz sei auf den Kläger nicht anzuwenden. Bei einem Generaldirektor mit einem Gehalt, das normale Angestelltengehälter um ein Vielfaches übersteige, sei es in seinem Gehalt inbegriffen, daß er zur Erreichung des Geschäftszweckes mehr Zeit aufwende. Da nicht feststellbar sei, wann die Entlassung durch die Beklagte dem Kläger zugekommen sei, stünden dem Kläger auch die Monatsbezüge für Jänner 1985 und die Abgeltung für den Urlaubsrest zu. Zusammen mit dem restlichen Anspruch für Dezember 1984 ergebe sich, daß die Forderung des Klägers mit 316.150,06 S zu Recht bestehe. Die im Revisionsverfahren strittig gebliebene Gegenforderung der beklagten Partei erachtete das Erstgericht als zu Recht bestehend, weil der Kläger den Mercedes 500 SEL ohne Autoradio, Schneeketten und Schiträger zurückgestellt habe.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers lediglich im Kostenpunkt teilweise Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer als unbedenklich angenommenen Würdigung der aufgenommenen Beweise und erachtete auch die Rechtsrüge als unbegründet. Dem in der Berufung geltend gemachten Feststellungsmangel, es fehlten Feststellungen darüber, ob für den Kläger die Normalarbeitszeit vereinbart gewesen sei und demgemäß darüber hinausgehende Überstunden zu vergüten seien, erachtete das Berufungsgericht als nicht gegeben. Das Erstgericht sei nämlich zutreffend davon ausgegangen, daß zwischen den Parteien keine (ausdrückliche) Vereinbarung über Überstunden getroffen, vielmehr (schlüssig) vereinbart worden sei, daß im Gehalt des Klägers die von ihm zu leistenden Überstunden enthalten seien. Trotz der Entgeltlichkeitsvermutung des § 1152 ABGB könne eine Vereinbarung darüber, ob und wie Überstunden zu honorieren sind, auch in schlüssiger Form (§ 863 ABGB) getroffen werden (Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 19 zu § 1152). Im vorliegenden Fall ergäbe sich in zweifelsfreier Weise aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, daß zwischen den Parteien schlüssig vereinbart gewesen sei, die vom Kläger zu leistenden Überstunden seien in seinem Gehalt und im Bonus enthalten und nicht zusätzlich zu honorieren. Dieser Schluß sei vor allem aus folgenden Feststellungen zu ziehen: N*** erwarte von seinen Managern, daß so viele Arbeitsstunden aufgewendet werden, bis die Aufgabe erfüllt sei, wobei der zeitliche Mehraufwand durch einen Bonus abgegolten werde; bei N*** seien mit dem höheren Gehalt des leitenden Angestellten auch dessen Überstunden abgegolten; der Kläger habe auch für seine Tätigkeit in der Schweiz keine Überstunden bezahlt erhalten; auch andere österreichische Unternehmen zahlten ihren Managern keine Überstunden; jeder leitende N***-Mitarbeiter habe gewußt, daß Überstunden Bestandteil seines vertraglichen Gehaltsanspruches seien. Unter Berücksichtigung all dieser Feststellungen bleibe kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln (§ 863 ABGB), daß im Gehalt und Bonus des Klägers die von ihm zur Erreichung des Unternehmenszieles zu leistenden Überstunden enthalten und nicht zusätzlich zu honorieren seien. Daß der Kläger selbst auch dieser Ansicht gewesen sei, ergebe sich daraus, daß er bei der Beklagten die Meinung vertreten habe, es sei für einen Manager ehrenrührig, das Wort Überstunden auch nur auszusprechen; weiters daraus, daß der Kläger bei den regelmäßigen Besprechungen mit S*** und B*** nie Überstundenforderungen geltend gemacht habe; schließlich aber auch aus dem vom Kläger selbst unterfertigten Schreiben Beilage ./I, in dem er angegeben habe, daß die über das Ausmaß der Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche hinausgehende Mehrarbeitsleistung mit seinem Gehalt pauschal abgegolten sei. Der vom Kläger in seiner Rechtsrüge weiters vertretenen Ansicht, ein Verzicht auf eine Entlohnung der Überstunden sei unwirksam, weil anzunehmen sei, daß dieser Verzicht unter wirtschaftlichem Druck erfolgt sei, hielt das Berufungsgericht entgegen, daß es im vorliegenden Fall nicht um die Frage des Verzichts auf Ansprüche des Klägers, sondern darum gehe, ob nach der Vereinbarung zwischen den Parteien das Entgelt für die vom Kläger zu leistenden und geleisteten Überstunden in seinem Gehalt und Bonus enthalten sei oder ob eine gesonderte und zusätzliche Honorierung stattzufinden habe. Zu der weiters vertretenen Rechtsansicht, daß der kollektivvertrag der Handelsangestellten Österreichs auf ihn anzuwenden sei, weil der Kollektivvertrag für alle Angestellten im Sinne des Angestelltengesetzes gelte und dieses Gesetz auf den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung dann anzuwenden sei, wenn er in einer für das Dienstverhältnis charakteristischen persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit stehe; diese Abhängigkeit des Klägers ergebe sich schon aus dem Umstand, daß er dem Aufsichtsrat der Beklagten und auch innerhalb des Konzerns weisungsgebunden gewesen sei; nahm das Gericht zweiter Instanz wie folgt Stellung: Bei dem der Bestellung zum Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zugrundeliegenden Anstellungsvertrag könne es sich um einen bloßen Auftragsvertrag, einen freien oder echten Dienstvertrag handeln (Peter Doralt in Kastner-Stoll, GesmbH & Co KG2, 258 ff). Ein echter Dienstvertrag, auf den das AngG Anwendung finde, liege vor, wenn der Geschäftsführer zu persönlicher, auf Dauer angelegter Arbeit unter Leitung und mit Mitteln des Dienstgebers, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und Unterordnung in die Unternehmensorganisation der GesmbH verpflichtet sei. Das durchschlagende Wesensmerkmal der persönlichen Abhängigkeit sei die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Dabei sei zwischen den sachlichen Weisungen, die den Arbeitserfolg an sich beträfen und daher auch im Werk- und freien Dienstvertrag vorkämen, und den persönlichen Weisungen zu unterscheiden, die die Art und Weise der Tätigkeit unmittelbar beträfen (Reich-Rohrwig, GesmbH-Recht 105 mwN). Derartige Tatsachenbehauptungen, aus denen sich die Anwendbarkeit des AngG ableiten ließe, habe der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgestellt, er habe vielmehr selbst mehrfach die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages bestritten. Aber auch aus den Feststellungen des Erstgerichtes ließe sich nicht ableiten, daß der Kläger persönlichen Weisungen unterworfen gewesen sei. Aus dem Umstand, daß der Kläger regelmäßig zu berichten gehabt habe und alle drei Monate Besprechungen mit S*** und B*** stattgefunden hätten, ergäbe sich nicht, daß der Kläger in persönlicher Abhängigkeit gewesen sei.

Das Berufungsgericht billigte auch den Ausspruch des Erstgerichtes über das Zurechtbestehen der Gegenforderung von S. zu Unrecht vertrete der Kläger die Ansicht, das Erstgericht habe bei Berücksichtigung dieser Gegenforderung übersehen, daß die Beklagte als Eigentümer dieser Gegenstände einen Herausgabe- aber keinen (Geld-)Leistungsanspruch habe; daß die Beklagte ihr Eigentum verloren hätte, sei nie behauptet worden. Die beklagte Partei habe nämlich nie geltend gemacht, Eigentümerin dieser Gegenstände gewesen zu sein. Der Mercedes 500 SEL sei ja nach den Behauptungen der beklagten Partei von dieser geleast worden. Die von der beklagten Partei geltend gemachte und vom Erstgericht zugesprochene Forderung stelle somit eine Schadenersatzforderung dar, weil der Kläger das Fahrzeug nicht in dem Zustand bzw. nicht mit jenem Zubehör zurückgestellt habe, mit dem er es übernommen habe. Die Behauptung, das Autoradio sei längst zurückgestellt worden, stelle eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung dar.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Abs1 Z 4 ZPO gestützte Revision des Klägers mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens (unter Ablehnung des Bestandes der Gegenforderung von 19.502,- S) abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstandes zulässig, aber nicht berechtigt.

Vor Eingehen in die Rechtsrüge der Revision ist festzuhalten, daß die Vornahme einer Rechtswahl der Parteien im Verfahren nicht behauptet wurde und auch nicht hervorgekommen ist, und die Vorinstanzen zutreffend gemäß § 44 Abs1 IPRG österreichisches Sachrecht angewendet haben.

In seiner Revision wendet sich der Kläger in erster Linie gegen die Ansicht der Vorinstanzen, zwischen den Parteien sei schlüssig vereinbart worden, daß die vom Kläger zu leistenden Überstunden in seinem Gehalt und im Bonus enthalten und nicht zusätzlich zu honorieren seien. Der Revisionswerber räumt ein, daß trotz der Entgeltlichkeitsvermutung des § 1152 ABGB eine Vereinbarung grundsätzlich auch in schlüssiger Form darüber getroffen werden kann, ob und wie Überstunden zu honorieren seien, er vertritt jedoch die Ansicht, daß im vorliegenden Fall eine solche schlüssige Vereinbarung nicht zustande gekommen sei. Voraussetzung für die Annahme einer konkludenten Willenserklärung sei nämlich, daß der Erklärende bei Vornahme seiner Handlung auch eine Willenserklärung, und nicht bloß eine Wissenerklärung gegenüber dem Erklärungsempfänger abgegeben habe und dem Erklärungsempfänger in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erkennbar sei, daß der Erklärende, nämlich der Kläger, durch sein Verhalten gerade die Unentgeltlichkeit seiner Überstundenleistung habe vereinbaren wollen. Den vom Kläger dazu erstatteten umfangreichen Ausführungen ist vor allem zu entgegnen, daß sie von einzelnen Zeugenaussagen und dem Inhalt von Urkunden, nicht jedoch von den Feststellungen der Vorinstanzen und insbesondere von der Annahme ausgehen, die Vorinstanzen wären zu dem Ergebnis gekommen, der Kläger hätte stillschweigend auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichtet. Nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage war der Kläger vor seiner Verwendung in Österreich für die N*** Schweiz gegen das bei dieser Organisation für Manager übliche Entgelt tätig. Er kannte die in dieser Organisation bestehenden Karrieremöglichkeiten, unterzog sich der dafür vorgesehenen Ausbildung und erklärte sich schließlich bereit, den für ihn vorgesehenen Posten in Österreich zu übernehmen. Unter diesen Umständen sind die Vorinstanzen mit Recht davon ausgegangen, daß dem Kläger der von einem in dieser Organisation tätigen Manager erwartete persönliche Einsatz und die in dieser Organisation üblichen Gehaltsbedingungen bekannt waren. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen führte der Kläger die zu seiner Verwendung in Wien führenden Gespräche mit dem Vizepräsidenten des Aufsichtsrates der beklagten Partei Hans B***, dem Leiter der organisatorisch in der "Region Südeuropa" zusammengefaßten Konzerngesellschaften der amerikanischen N***-Gesellschaft, der für diese Belange zuständig war. Die Vorinstanzen haben weiters festgestellt, daß das auf diesen Vertragsgesprächen beruhende, den Kläger betreffende, für 1982 geltende, an die N***-Zentrale in den USA gerichtete "Personalansuchen" mit Wirkung vom 1. Mai 1982 vom Konzern in Dayton, USA, mit dem von den Vorinstanzen im einzelnen auch dargestellten Einkommen des Klägers genehmigt wurde. Da die amerikanische Muttergesellschaft die alleinige Gesellschafterin der beklagten Partei ist, besteht kein Zweifel, daß durch diese Erklärung der Muttergesellschaft der beklagten Partei, der die zwischen dem Kläger und dem mit diesen Agenden befaßten "besonderen Vertreter" B*** geführten Verhandlung zugrunde lagen, eine für den Kläger und die beklagte Partei bindende Vereinbarung über die Tätigkeit des Klägers bei der beklagten Partei zustande gekommen ist, zumal der Abschluß eines solchen Anstellungsvertrages durch das Gesetz an keine bestimmte Form gebunden ist (vgl Hämmerle-Wünsch, aaO, 410; Martinek-Schwarz, AngG, 212). Von bloßen "Wissenserklärungen" des Klägers im Zusammenhang mit der Begründung seiner Tätigkeit für die beklagte Partei kann somit keine Rede sein. Die Ausführungen der Revision, mit welchen der Zeitpunkt des Abschlusses der für die Tätigkeit des Klägers in Österreich maßgeblichen Vereinbarung in Zweifel gezogen werden, gehen daher ebenfalls ins Leere. Den Feststellungen der Vorinstanzen ist weiters zu entnehmen, daß bei N*** mit dem höheren Gehalt des leitenden Angestellten auch dessen Überstunden abgegolten werden und der Kläger diese Regelung nicht nur kannte, sondern - wie sich aus seinen wiederholten Äußerungen ergibt - mit dieser auch voll einverstanden war. Wenn daher bei den seiner Verwendung in Österreich vorangegangenen Verhandlungen zwischen ihm und B*** über die Leistung von Überstunden und deren Abgeltung nichts gesprochen wurde, so ist im Sinne der Ansicht der Vorinstanzen davon auszugehen, daß durch die vereinbarten Bezüge des Klägers auch die mit seiner Stellung verbundene, über die normale Arbeitszeit anderer Bediensteten hinausgehende Mehrarbeit zur Gänze abgegolten sein sollte. Dem entspricht auch ganz und gar der von den Vorinstanzen festgestellte, oben wiedergegebene Inhalt des Schreibens des Klägers an Walter B*** vom 6. Juli 1982, Beilage I (vgl auch AS 228). Die für die Tätigkeit des Klägers in Österreich vereinbarten Gehaltsbezüge (für das Jahr 1982 65.700,- S monatlich brutto 14mal jährlich, zuzüglich der steuerlich mit 10.000,- S und 1.600,- S monatlich bewerteten Möglichkeit, das ihm zur Verfügung gestellte Haus sowie einen Dienstwagen zu benützen) bilden unter diesen Umständen auch keine Grundlage für die Annahme, der Kläger hätte stillschweigend auf Entgeltansprüche aus dem Dienstverhältnis verzichtet. Kam aber eine Vereinbarung der Parteien über diese pauschalierte Abgeltung der vom Kläger zu leistenden Überstunden zustande, so erweist sich die in der Klage für dieses Begehren allein geltend gemachte Anspruchsgrundlage, in seinem Grundgehalt seien vereinbarungsgemäß (nur) 20 überstunden abgegolten gewesen, als nicht tragfähig. Daß das ArbeitszeitG im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zur Anwendung kommen kann, weil dem Kläger als Geschäftsführer der beklagten Partei jedenfalls maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen waren (§ 1 Abs2 Z 8 AZG), hat bereits das Erstgericht zum Ausdruck gebracht; der Kläger war ja auch in seinem Aufgabenbereich an eine fixe Arbeitszeitgrenze und an die Arbeitszeitverteilung des ArbeitszeitG nicht gebunden und bezog für seine Dienste auch ein überdurchschnittlich hohes Einkommen (vgl Grillberger, AZG, 26). Dazu kommt noch, daß die Bindung an Weisungen des Arbeitgebers die Qualifikation als leitender Angestellter nicht ausschließt (ZAS 1977/18; DRdA 1980, 403).

Insoweit der Revisionswerber im Sinne des Inhaltes der Beilage II davon ausgeht, daß die "in seiner Firma jeweils übliche Normalarbeitszeit auch für ihn voll gültig gewesen sei", übersieht er, daß diese Erklärung auf ein auf Anraten seines Steuerberaters zurückzuführendes eigenes Ersuchen beruht und lediglich steuerlichen Zwecken dienen sollte. Dazu kommt noch, daß der Kläger den bei anderen Direktoren der beklagten Partei üblichen Beisatz, daß über die monatliche Normalarbeitszeit hinausgehende geleistete Überstunden von N*** nicht honoriert würden, ausdrücklich nicht aufgenommen wissen wollte, weil eine solche Regelung für ihn selbstverständlich sei. Die von der Annahme, die übliche Normalarbeitszeit habe auch für ihn voll gegolten, ausgehende Rechtsrüge des Revisionswerbers erscheint daher nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung gebracht.

Damit scheidet auch § 10 ArbeitzeitG als Grundlage für den behaupteten Anspruch auf ein besonderes zusätzliches Entgelt für Überstundenarbeit aus.

Ob und bejahendenfalls in welchem Ausmaß der Kläger Anspruch auf eine besondere Vergütung von Mehrleistungen nach kollektivvertraglicher Vereinbarung hätte, kann im Revisionsverfahren nicht geprüft werden. Nach der für die Entscheidung erster Instanz maßgeblichen Rechtslage - es handelte sich nicht um eine Arbeitsrechtssache iS der damals noch nicht in Kraft stehenden Bestimmungen der §§ 1 und 50 ASGG - war auf Kollektivverträge von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen, sie waren vielmehr nur dann zu berücksichtigen, wenn sich eine Partei auf den Kollektivvertrag berufen hat (vgl die in Floretta-Strasser, ArbVG2, zu § 3 ArbVG unter 1. abgedruckten Entscheidungen). Da der Kläger im Verfahren erster Instanz seinen Anspruch auf Überstundenentgelt nicht auf kollektivvertragliche Bestimmungen gestützt, vielmehr die Anwendbarkeit solcher Normen ausdrücklich abgelehnt hat, stand und steht der Prüfung des Anspruches auf Überstundenentgelt auf Grund allfälliger kollektivvertraglichen Regelungen im Rechtsmittelverfahren das Neuerungsverbot des § 482 ZPO entgegen. Die Ablehnung des Anspruches des Klägers auf eine weitere über das Pauschalentgelt hinausgehende Überstundenentlohnung durch die Vorinstanzen entspricht daher der Sach- und Rechtslage. Schließlich wendet sich der Revisionswerber noch gegen den Ausspruch der Vorinstanzen über das Zurechtbestehen der aufrechnungsweise geltendgemachten Gegenforderung in der Höhe von 19.502,- S. Zu Recht wirft der Kläger den Vorinstanzen vor, sie hätten übersehen, daß das von der beklagten Partei dazu erstattete Tatsachenvorbringen zur Begründung des geltend gemachten Ersatzanspruches nicht ausreicht. Die beklagte Partei hat einen ihr im Hinblick auf die Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers zustehenden Anspruch auf Zurückstellung von diesem während des Beschäftigungsverhältnisses zur Benützung überlassenen Sachen.

Behauptungen darüber, aus welchen Gründen sie diese den Kläger primär treffende Rückstellungspflicht nicht in Anspruch nehmen kann - etwa wegen Unmöglichkeit der Rückstellung - und dieser stattdessen verpflichtet sei, das "Interesse" (§ 368 EO) oder Schadenersatz zu leisten, wurden von ihr nicht aufgestellt. Reicht aber das Sachvorbringen zur Begründung des geltend gemachten Anspruches nicht aus, so durften die Vorinstanzen die aufrechnungsweise geltend gemachte, auf Ersatzzahlung gerichtete Gegenforderung nicht als zu Recht bestehend erkennen. In diesem Umfang erweist sich die Revision somit als berechtigt.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren daher in teilweiser Stattgebung der Revision wie aus dem Spruche ersichtlich abzuändern. Die Entscheidung über die Prozeßkosten erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs1 ZPO, jene über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf die §§ 43 Abs1 und 50 ZPO (Berufungsverfahren) bzw §§ 43 Abs2 und 50 ZPO (Revisionsverfahren). Da das Verfahren nach dem mit 1. Jänner 1985

erfolgten Inkrafttreten des GGG anhängig gemacht wurde, ist für die Revisionsbeantwortung keine Pauschalgebühr zu entrichten (§§ 2 Z 1 lit.c, 7 Abs1 Z 1 GGG). Der beklagten Partei konnte daher der Ersatz der in der Revisionsbeantwortung verzeichneten Pauschalgebühr nicht zuerkannt werden.