TE OGH 1988/9/22 8Ob630/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Andreas, geboren am 25.Mai 1970, und Sonja B***, geboren am 5.September 1972, infolge Revisionsrekurse der

1) mj. Andreas B***, Schüler, 5020 Salzburg, Girlingstraße 58, vertreten durch den Kollisionskurator Peter Raidel, Versicherungsmakler, 5020 Salzburg, Hans Sachsgasse 21,

2) Dr. Friedrich B***, Rechtsanwalt, 5020 Salzburg, Girlingstraße 58, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 14.Juli 1988, GZ 22a R 38/88-16, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 28.März 1988, GZ 4 P 60/88-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Beide Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Begründung:

Friedrich Franz B***, der väterliche Großvater der beiden mj. Andreas und Sonja B***, ist am 21.8.1986 unter Hinterlassung der letztwilligen Verfügung vom 24.5.1974 verstorben. In Punkt 2.) seiner letztwilligen Verfügung ordnete er wörtlich folgendes an: "Hinsichtlich der meinem Sohn Dr. Friedrich B*** zustehenden Liegenschaftshälfte bestimme ich meinen Enkel Andreas B***, geb. 25.5.1970, zum Nacherben nach den Bestimmungen des ABGB. Sollte mein Enkel Andreas die Erbserbschaft nicht antreten können oder wollen, so bestimme ich meine Enkelin Sonja B***, geb. 5.9.1972, als Nacherbin ob der Liegenschaftshälfte meines Sohnes Dr. Friedrich B***."

Mit dem Beschluß vom 6.4.1987, 4 A 445/86-16, wurde der Nachlaß nach Friedrich Franz B*** den erblasserischen Kindern Dr. Friedrich B*** und Christine W*** je zur Hälfte eingeantwortet. Mit dem Beschluß vom 11.2.1988, 4 A 445/86-26, wurde unter Bedachtnahme auf die Ergebnisse der Verlassenschaftsabhandlung, insbesondere die Erbenvereinbarung vom 5.1.1987, die Verbücherung des Abhandlungsergebnisses vorgenommen und ob der Liegenschaft EZ 2270, Grundbuch 56531 Maxglan, hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse folgende Eintragungen angeordnet:

1.) Die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Christine W*** zu einem Drittel,

2.) die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Dr. Friedrich B*** zu vier Sechstel,

3.) die Anmerkung der Beschränkung durch die fideikommissarische Substitution zu Gunsten des mj. Andreas B***, geb. am 25.5.1970, im Sinne des erbl.Testamentes vom 24.5.1974, Punkt 2.) ob 3/6 Anteilen des Dr. Friedrich B*** an der Liegenschaft. Dr. B*** beantragte "die Einschränkung der Nacherbschaft hinsichtlich des mj. Andreas B***, geb. 25.5.1970, bzw. der Ersatzerbin Sonja B***, geb. 5.9.1972, auf ein ideelles Drittel der gesamten Liegenschaft, verbunden mit dem an der Dachwohnung zu schaffenden Wohnungseigentum laut Erbübereinkommen zu genehmigen, sodaß das sogenannte Substitutionsband zu Gunsten des Nacherben hinsichtlich ein Drittel ideeller Liegenschaftsanteile einzuschränken ist." Er modifizierte diesen Antrag dahin, daß die Nacherbschaft auf 140/456 Anteile an der Liegenschaft EZ 2270, KG Maxglan, verbunden mit Wohnungseigentum an Top.Nr.3 sowie auf weitere 20/456 Anteile an der bezeichneten Liegenschaft im Eigentum des Dr. Friedrich B*** einzuschränken sei." Weiters beantragte er den Wohnungseigentumsvertrag und die Aufsandungserklärung, abgeschlossen zwischen Dr. Friedrich B*** und Christine W*** am 13.1./29.1.1988 in Ansehung des mj. Andreas und der mj. Sonja B*** pflegschaftsbehördlich zu genehmigen. Schließlich stellte er den Antrag, den Wohnungseigentumsvertrag sowie die Erbenvereinbarung vom 5.1.1987 verlassenschaftsbehördlich zu genehmigen. Der für die Minderjährigen bestellte Kollisionskurator trat den gestellten Anträgen jeweils bei.

Dr. B*** begründete seine Anträge folgend:

Der Erblasser habe seine letztwillige Verfügung zu einem Zeitpunkt errichtet, zu dem der Dachboden des Hauses noch nicht ausgebaut gewesen sei. Entsprechend dieser letztwilligen Verfügung hätte daher Christine W*** die "untere Wohnung", Dr. Friedrich B*** die "obere Wohnung" bekommen. Tatsächlich sei jedoch noch zu Lebzeiten des Verstorbenen der Dachboden aus den gemeinsamen langjährigen Ersparnissen des Dr. Friedrich B*** und seiner Gattin um ca. S 1,3 Mill. ausgebaut und eine gleichwertige Dachgeschoßwohnung geschaffen worden, die nunmehr von den drei Kindern des Dr. Friedrich B***, Andreas, geb. 25.5.1970, Sonja, geb. 5.9.1972, und Stefan, geb. 11.10.1976, bewohnt werde. Die beiden mj. Kinder Andreas und Sonja B*** könnten daher als Nacherben nur Vermögenswerte empfangen, die der Verstorbene habe vererben können, nämlich einen Anteil am Altbestand des Hauses, nicht jedoch dasjenige, was aus dem eigenen Vermögen des Dr. Friedrich B*** geschaffen worden sei. Er sei nun mit seiner Schwester Christine W*** übereingekommen, von dieser 1/6 ideelle Liegenschaftsanteile zuzukaufen und sodann 3 gleichwertige Eigentumswohnungen zu schaffen.

Das Erstgericht wies die Anträge des Dr. Friedrich B*** ab. Es stellte über den oben dargestellten Sachverhalt hinaus noch folgendes fest:

Am 13.1./29.1.1988 schlossen Dr. Friedrich B*** und seine Schwester Christine W*** einen Wohnungseigentumsvertrag ab, dessen pflegschafts- sowie verlassenschaftsbehördliche Genehmigung Dr. B*** am 19.2.1988 beantragte. Im Sinne dieses Wohnungseigentumsvertrages wurden auf der Liegenschaft folgende Wohneinheiten geschaffen:

Wohnung Erdgeschoß - Top 1 - Mindestanteil 144/456 - Eigentümerin:

Christine W***,

Wohnung 1.Obergeschoß - Top 2 - Mindestanteil 144/456 - Eigentümer:

Dr. Friedrich B***;

Wohnung ausgebautes Dachgeschoß - Top 3 - Mindestanteil 140/456 - Eigentümer: Dr. Friedrich B***,

Garage - Top 4 - Mindestanteil 28/456 - im Miteigentum des Dr. Friedrich B*** zu 20/456 Anteilen sowie der Christine W*** zu 8/456 Anteilen.

Im Genehmigungsverfahren wurde Dr. Friedrich B***

aufgefordert, bekanntzugeben, ob er gegenüber den

mj. Substitutionsberechtigten für sich und seine Rechtsnachfolger auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche auf Ersatz der von Dr. Friedrich B*** auf die gegenständliche Liegenschaft getätigten Investitionen verzichte. Dr. Friedrich B*** teilte mit, zur Abgabe einer derartigen Erklärung nicht bereit zu sein. Er werde sicher weder von seinem mj. Sohn Andreas noch von seiner mj. Tochter Sonja die getätigten Investitionen einfordern, jedoch wolle er durch Abgabe des gewünschten Verzichtes nicht eines der Kinder oder seine Ehegattin gegenüber der gesetzlichen Erbfolge benachteiligen.

Rechtlich war das Erstgericht der Auffassung, daß eine Genehmigung des Antrages auf Einschränkung der fideikommissarischen Substitution grundsätzlich nur erfolgen hätte können, wenn eine wertmäßige Benachteiligung des mj. Andreas B*** bzw. der mj. Sonja B*** gegenüber den von ihrem Großvater Friedrich Franz B*** vorgesehenen letztwilligen Anordnungen ausgeschlossen gewesen wäre. Es wäre durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären gewesen, ob der von Friedrich Franz B*** an Dr. Friedrich B*** vererbte Liegenschaftsanteil abzüglich der Forderungen des Dr. Friedrich B*** aus der von ihm getätigten Bauführung auf der Liegenschaft wertmäßig der Wohnung top.Nr.3 (ausgebautes Dachgeschoß) zuzüglich der Anteile des Dr. Friedrich B*** an top.4 (Garage) entspricht. Dr. Friedrich B*** habe jedoch ausgeführt, daß er eine Erklärung auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche auf Ersatz der von ihm auf die Liegenschaft getätigten Investitionen zu verzichten, nicht abzugeben, sodaß nicht ausgeschlossen werden könne, daß gegen den mj. Andreas B*** bzw. der mj. Sonja B*** von den weiteren Erben nach Dr. Friedrich B*** dessen Ansprüche aus Bauführung an der Dachgeschoßwohnung geltend gemacht werden könnten. Es sei daher aus der Sicht der beiden Minderjährigen nicht mit Sicherheit davon auszugehen, daß diesen der von der Nacherbschaft betroffene Vermögensbestandteil in Zukunft ungeschmälert erhalten bleibt, da im Raum stehe, ob die Erben nach Dr. Friedrich B*** - soweit es ihnen die Vorschriften über die Verjährung erlauben - Ansprüche aus Bauführung gegen den bzw. die Nacherben geltend machen. Bei dieser Sachlage erübrige sich die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Realitätenfache. Auch der Antrag auf pflegschaftsbehördliche Genehmigung des Wohnungseigentumsvertrages sei daher abzuweisen gewesen. Eine verlassenschaftsbehördliche Genehmigung der bezogenen Vereinbarungen käme nicht in Betracht, weil das Verlassenschaftsverfahren bereits mit rechtskräftiger Einantwortungsurkunde abgeschlossen wurde.

Das Rekursgericht gab den Rekursen der beiden durch den Kollisionskurator vertretenen Kinder und ihres Vaters Dr. B*** nicht Folge. Es verwarf die Einwendung der Rechtskraft mit dem Hinweis darauf, daß die Erbenvereinbarung vom 5.1.1987 lediglich "abhandlungsbehördlich zur Kenntnis gedient" habe. Die Einschränkung der Substitution, die sich auf den Hälfteanteil des Vaters der Minderjährigen an der bezogenen Liegenschaft erstreckt, auf nur mehr 140/456-Anteile der Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Nr.3 im Dachgeschoß und 20/456 freien Anteilen komme einer Verkürzung der bücherlichen Rechte der Minderjährigen gleich; eine Veräußerung derselben wäre nur im - hier nicht vorliegenden - Notfall oder zum offenbaren Vorteil der Minderjährigen erlaubt. Ein solcher lasse sich hier nicht erkennen. Das Argument, die ausgebaute Dachgeschoßwohnung repräsentiere notwendigerweise denselben Wert wie ein schlichter Miteigentumsanteil an der Hälfte der Liegenschaft, sei schon deshalb nicht stichhältig, weil der Ausbau des Dachgeschoßes auch den Wert der ideellen Liegenschaftshälfte erhöhte. Die Behauptung, es ließe sich sonst kein Wohnungseigentum begründen, übersehe, daß die Nacherbschaft auch auf der Wohnung Nr.2 angemerkt werden könnte, wodurch eine echte Sicherung der Ansprüche der Nacherben möglich wäre. Das Pflegschaftsgericht habe nur die Interessen der mj. Nacherben wahrzunehmen; aus diesem Gesichtswinkel biete die angestrebte Einschränkung des Nacherbrechtes mangels Abgabe einer entsprechenden Verzichtserklärung des Vaters der Kinder keine Gewähr dafür, daß die Erben nach Dr. Friedrich B*** nicht Ansprüche aus der Bauführung des Vaters gegen die Nacherben geltend machen würden. Die Erklärung der Minderjährigen, des Kollisionskurators und des Vaters, der Aufteilung der Liegenschaft im Wohnungseigentum laut Wohnungseigentumsvertrag vom 13.1.1988/29.1.1988 zuzustimmen, schließe für sich die Zustimmung zu einer Einschränkung des Nacherbrechtes in dem vom Vater beantragten Umfange nicht ein. Die Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung ziehe letztlich auch eine substitutionsbehördliche Versagung nach sich. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richten sich der ao Revisionsrekurs des Kollisionskurators für den mj. Andreas B*** und jener des Vaters Dr. Friedrich B***. Ersterer beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse oder die Entscheidung im Sinne des Antrages des Vaters; letzterer beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse als nichtig, wobei hiebei ausgesprochen werden möge, daß die Aufsandungserklärung vom 13.1./29.1.1988 keiner weiteren Genehmigung mehr bedürfe; weiters die Aufhebung der genannten Beschlüsse zur Verfahrensergänzung oder deren Abänderung dahin, daß seinem Antrag stattgegeben werde. Er beantragt schließlich, dem Erstgericht die mit S 2.829,20 zu verzeichnenden Kosten aufzuerlegen.

1.) Zum Revisionsrekurs des mj. Andreas B***:

Neben unsachlichen und daher unbeachtlichen Hinweisen auf die Rechtsauffassung des Erstgerichtes bekämpft er im sachlich gehaltenen Teil seiner Rechtsmittelschrift als nichtig, daß die rechtskräftige Genehmigung des Erbenübereinkommens vom 5.1.1987 nicht beachtet worden sei. Weiters rügt er angebliche Verstöße der Vorinstanzen gegen das Kindeswohl als offenbar gesetzwidrig: Die Substitution sei so auszulegen, daß die Freiheit des Erben, über das Eigentum zu verfügen, am mindesten eingeschränkt wird. Die Begründung von Wohnungseigentum sei vorteilhaft für den Vater und ihn. Eine Eigentumswohnung sei mehr wert als eine Haushälfte und auch günstiger zu vermieten. Es sei offenbar gesetzwidrig, von seinem Vater zu verlagen, daß er darauf Verzicht leiste, Investitionen hinsichtlich der Eigentumswohnung von den Minderjährigen später einmal zurückzuverlangen.

Dem ist zu erwidern:

Die Ansicht des Rekursgerichtes, daß das Erbenübereinkommen vom 5.1.1987 nicht rechtskräftig genehmigt worden sei, ist richtig. Wie sich aus dem Beschluß des Erstgerichtes vom 6.4.1987, 4 A 445/86-15, ergibt, wurde die bezogene Erbenvereinbarung nur abhandlungsbehördlich zur Kenntnis genommen. Dies hat aber keine Rechtskraftwirkung dahin, daß damit auch schon die Frage der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung der Erbenvereinbarung entschieden worden wäre.

Eine offenbare Gesetzwidrigkeit einer Entscheidung liegt nur vor, wenn die für die Entscheidung maßgebende Frage im Gesetz ausdrücklich und so klar geregelt ist, daß an der Absicht des Gesetzgebers nicht gezweifelt werden kann und trotzdem anders entschieden wurde (SZ 21/10; SZ 25/185; zuletzt etwa 1 Ob 599/88). Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Es ist eine Frage des Ermessens der Vorinstanzen, ob sie die angestrebte Einschränkung des Substitutionsbandes der minderjährigen und daher vor Nachteilen zu schützenden Nacherben von der ideellen Hälfte der Gesamtliegenschaft auf ein Drittel derselben unter den dargestellten Modifikationen als nicht dem offenbaren Vorteil der Minderjährigen dienend beurteilten. Daß das Pflegschaftsgericht hiebei im Interesse der Minderjährigen einen strengen Maßstab anlegte und hiefür die Grundsätze des § 232 ABGB analog heranzog, entspricht der Erwägung, wonach eine Einschränkung der Rechte aus einer angeordneten fideikommissarischen Substitution an einer Liegenschaft der zumindest teilweisen Veräußerung eines unbeweglichen Gutes im Sinne des § 232 ABGB inhaltlich gleichzustellen ist. Die oben dargestellten Argumente des Rechtsmittelwerbers wenden sich somit nur gegen das auf gesetzlicher Grundlage beruhende Ermessen der Vorinstanzen, ohne einen offenbaren Ermessensmißbrauch darlegen zu können. Keiner der allein zulässigen Anfechtungsgründe des § 16 AußStrG liegt somit vor.

2.) Zum Revisionsrekurs des Vaters RA Dr. Friedrich B***:

Auch dieser Rechtsmittelwerber wendet sich zunächst mit unsachlichen Ausführungen gegen die Entscheidungen der Vorinstanzen. Darauf kann ebensowenig eingegangen werden, wie auf die damit korrespondierenden Ausführungen des Sohnes des Rechtsmittelwerbers. Auf die Unrichtigkeit der Auffassung, daß die Vorinstanzen gegen die rechtskräftige Genehmigung des Erbübereinkommens vom 5.1.1987 verstoßen hätten, wurde schon bei der Behandlung des Revisionsrekurses des mj. Andreas B*** hingewiesen. Die unter dem "Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens" geltend gemachten Darlegungen gehen an der Gesetzeslage vorbei, wonach die Anfechtung von übereinstimmenden Beschlüssen der Vorinstanzen nur aus den im § 16 AußStrG aufgezählten Gründen zulässig ist; eine schlichte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zählt nicht dazu. Auch der Hinweis, daß ihm seinerzeit vom Erstgericht die verlassenschaftsbehördliche Genehmigung der Einschränkung der Nacherbschaft der Kinder auf den Drittelanteil zugesagt worden sei, zeigt keinen nach dieser Gesetzesstelle zulässigen Anfechtungspunkt auf. Die Anfechtungsgründe "unrichtige Beweiswürdigung und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen", wie sie hier geltend gemacht werden, sind im § 16 AußStrG nicht vorgesehen. Die Wiederholung der Ansicht, daß die, Erbenvereinbarung vom 5.1.1987 bereits mit Wirkung für das pflegschaftsgerichtliche Verfahren rechtskräftig genehmigt worden sei, ist auch unter Berufung auf den Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit aus den bereits mehrfach dargelegten Gründen nicht stichhältig.

Wie oben dargestellt wurde, ist das Wohl der Minderjährigen oberstes Prinzip des Pflegschaftsverfahrens. Die den beiden mj. Nacherben durch die angeordnete fideikommissarische Substitution eingeräumten Rechte können daher nicht - wie der Rechtsmittelwerber darlegt - unter dem Aspekt eine Verkürzung erfahren, daß das Testament, mit welchem sie bedacht wurden, nunmehr "einfach überholt war". Es stellt auch keine "unheilbare", dem Anfechtungsgrund des § 16 AußStrG zu unterstellende Vorgangsweise der Vorinstanzen dar, wenn sie bei ihren Erwägungen allein das Interesse der beiden mj. Nacherben als maßgeblich erachteten und dem Standpunkt der vom Rechtsmittelwerber angestrebten "Ausgewogenheit gegenüber allen vier Familienmitgliedern" nicht Rechnung trugen.

Durch welche Sicherungsmaßnahmen die Interessen der mj. Nacherben auf ungeschmälerte Erhaltung der Rechte aus der Nacherbschaft gewahrt werden sollen, wenn diese von dem ideellen Hälfteanteil an der Liegenschaft auf nur mehr 140/456-Anteile, verbunden mit Wohnungseigentum an einer der drei Wohnungen und eines 20/456-Anteiles eingeschränkt werden soll, ist im Gesetz nicht geregelt. Es ist dies reine Ermessenssache, weshalb alle damit zusammenhängenden Erwägungen der Vorinstanzen unter dem Anfechtungsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit im Sinne des § 16 AußStrG nicht bekämpfbar sind.

Es bleibt dem Rechtsmittelwerber unbenommen, die Verwirklichung seiner Vorstellungen vom wahren Inhalt des letzten Willens des väterlichen Großvaters durch entsprechende Maßnahmen anzustreben und dem Pflegschaftsgericht solche Sicherungen für die angeordnete Nacherbschaft anzubieten, daß der Genehmigung der angestrebten Maßnahmen nichts mehr im Wege steht.

Beide Revisionsrekurse waren daher zurückzuweisen.