TE OGH 1988/9/27 4Ob1522/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O*** R*** Gesellschaft mbH., Graz, Herrgottwiesgasse 125, vertreten durch Dr.Hella Ranner, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei S***-D*** Betriebs- und Vermögensberatungsgesellschaft mbH, Graz, Hans-Sachs-Gasse 4, vertreten durch Dr.Ulrich Daghofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 240.722,-- sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 21.Juni 1988, GZ 6 R 83/88-66, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Unter einem "Werk" - dessen entgeltliche Herstellung Gegenstand des Werkvertrages ist (§ 1151 Abs 1 ABGB) - hat der Gesetzgeber nicht bloß körperliche Erzeugnisse, sondern auch jeden anderen bestimmten Erfolg verstanden (SZ 54/173). Dem Vertrag zwischen den Streitteilen kann somit nicht deshalb der Charakter eines Werkvertrages abgesprochen werden, weil die Klägerin die Bäder nicht selbst zu errichten hatte. Die von der Klägerin geschuldete Leistung - Planung zweier Schwimmbäder, Lieferung der danach erforderlichen Teile der Schwimmbadtechnik und Anleitung bei den Bauarbeiten - ist demnach als Herstellung eines Werkes im Sinne der Herbeiführung eines Erfolges und keinesfalls nur als Kauf- oder Werklieferungsvertrag über bewegliche Sache in Verbindung mit einem Bevollmächtigungsvertrag anzusehen.

Erweist sich das Werk insofern als mangelhaft, als infolge unrichtiger Planung und der dadurch bedingten Lieferung ungeeigneter Materialien die Schwimmbäder nicht einwandfrei funktionieren, dann muß dieser Mangel der - unkörperlichen - Werkleistung nicht nach §§ 377, 381 Abs 2 HGB unverzüglich gerügt werden (vgl SZ 55/79). Die zur Frage der Rüge getroffenen Feststellungen sind demnach rechtlich unerheblich, so daß der Frage einer allfälligen Aktenwidrigkeit keine Bedeutung zukommt.

Eine Überschreitung der Gewährleistungsfrist des § 933 ABGB - ob nun von 6 Monaten oder von 3 Jahren - wurde nicht behauptet und geht auch aus den Feststellungen nicht hervor; sie ist dann aber nicht von Amts wegen zu prüfen (SZ 54/81 ua).

Daß eine Verbesserung nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre, wurde gleichfalls nicht behauptet; nach den Feststellungen fehlen auch alle Anhaltspunkte dafür, daß der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels der Beklagten als Bestellerin gewähren würde, im Verhältnis zu dem für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwand so gering wäre, daß Vorteil und Aufwand in offensichtlichem Mißverhältnis stünden (SZ 47/58, SZ 53/7 ua).