TE OGH 1988/9/27 10ObS163/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Kellner sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Manfred Dafert (Arbeitgeber) und Dr.Martin Mayr (Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei R*** Ö***,

vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19,

wider die beklagte Partei S*** DER

G*** W***, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86,

vertreten durch Dr.Christian Kuhn, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 16.433,30 sA (Berechtigung zum Eintritt in das Verfahren), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.Juni 1987, GZ 31 Rs 75/87-14, womit das Urteil des Schiedsgerichtes der Sozialversicherung für Wien in Wien vom 4.August 1986, GZ 9 C 505/85-10 (nunmehr 9 Cgs 505/85 des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien) aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Rekursbeantwortung sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 24.April 1894 geborene Elisabeth S*** bezog von der beklagten Partei eine Alterspension und nach dem Ableben ihres Ehegatten auch eine Witwenpension von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten. Mit Schreiben vom 4. Mai 1982 an die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, bei der beklagten Partei eingelangt am 11.Mai 1982 beantragte Elisabeth S*** die Gewährung eines Hilflosenzuschusses. Noch während des laufenden Leistungsfeststellungsverfahrens - der Chefarzt attestierte Hilflosigkeit seit mehr als drei Monaten vor dem Antrag (Stück 157 des Anstaltsaktes) - und vor Erlassung eines Bescheides verstarb Elisabeth S*** am 25.Juli 1982. Das Verlassenschaftsverfahren wurde zu 1 A 368/82 des Bezirksgerichtes Döbling geführt. Die beklagte Partei gab über Anfrage des Gerichtskommissärs dem Abhandlungsgericht bekannt, daß Elisabeth S*** vor Abschluß des Leistungsfeststellungsverfahrens über den Hilflosenzuschuß verstorben sei. Es bestehe daher kein Guthaben. Die Nachzahlung würde S 16.433,30 mehr oder weniger betragen. Das noch nicht abgeschlossene Leistungsfeststellungsverfahren könne gemäß § 194 GSVG (§ 408 ASVG) durch bestimmte, angeführte Angehörige fortgesetzt werden.

Mit Beschluß des Verlassenschaftsgerichtes vom 13.Juni 1984 wurde der reine Nachlaß von mehr als 1 Million S über Antrag der Finanzprokuratur der R*** Ö*** als heimfällig überlassen. In dessen Punkt 4. wurde die beklagte Partei angewiesen, das erliegende Guthaben von S 16.433,30 mehr oder weniger an das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern für Wien unter der Bezeichnung "Heimfälligkeit nach Elisabeth S***" zu überweisen. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien hob auf Grund des von der beklagten Partei dagegen erhobenen Rekurses den in Beschwerde gezogenen Punkt 4. mit Beschluß vom 24.Oktober 1984 mit der wesentlichen Begründung ersatzlos auf, ein Fortsetzungsantrag nach § 194 GSVG sei nicht gestellt worden, die Fälligkeit des beantragten Hilflosenzuschusses daher nicht gegeben. Die beklagte Partei reagierte daraufhin auf das Schreiben der Finanzprokuratur vom 8. August 1984, in welchem unter Bezugnahme auf den Rekurs der beklagten Partei um Überweisung des Betrages ersucht wurde "da sonst das Verfahren fortgesetzt werden müßte", mit Bescheid vom 31. Oktober 1984. Darin wurde gemäß §§ 355 und 410 ASVG im Zusammenhalt mit § 194 Abs 1 GSVG von der Finanzprokuratur in Vertretung der R*** Ö*** mit Schreiben vom 8.August 1984 gestellte Antrag auf Fortsetzung des Leistungsfeststellungsverfahrens betreffend den Antrag auf Hilflosenzuschuß vom 11.Mai 1982 der am 27.Juli 1982 verstorbenen Elisabeth S*** abgelehnt. In der Begründung wird ausgeführt, daß § 408 ASVG eine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung enthalte. Daraus ergebe sich, daß eine Fortsetzungsberechtigung hinsichtlich eines beim Versicherungsträger anhängigen Leistungsfeststellungsverfahren nur dem in § 408 ASVG umschriebenen Personenkreis zukomme. Die Voraussetzung für die Fortsetzung des Leistungsfeststellungsverfahrens durch die Finanzprokuratur lägen daher nicht vor.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, der klagenden Partei zu Handen des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrssteuern Wien den Betrag von S 16.433,30 samt 4 % Zinsen seit Klagstag zu bezahlen. Der Bescheid vom 31.Oktober 1984 lehne nur vordergründig bloß die Fortsetzung des Leistungsfeststellungsverfahrens ab, in Wahrheit werde darin aber über das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruches selbst abgesprochen, weil die Ablehnung aus materiellrechtlichen Gründen - Ausschluß der gesetzlichen Erben und des Staates bei Heimfall des Nachlasses - erfolgt sei, der Bescheid sei daher auch ein negativer Leistungsbescheid.

Die beklagte Partei trat der Ansicht, es sei ein negativer Leistungsbescheid erflossen, im Zuge des Verfahrens nicht mehr entgegen und stützte ihre Einwendung darauf, daß durch § 108 ASVG (§ 77 Abs 1 GSVG) und die korrespondierende verfahrensrechtliche Bestimmung des § 408 ASVG (auf die § 194 Abs 1 GSVG verweist) eine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung getroffen sei, durch die Erbfolge nach dem ABGB ausgeschlossen werde.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, daß durch die §§ 108 und 408 ASVG (und die korrespondierenden Bestimmungen im GSVG und BSVG) der Gesetzgeber eine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung für Leistungsansprüche aus dem Sozialversicherungsrecht geschaffen habe, die eine sonstige Vererblichkeit ausschließe. Andere als die in diesen Bestimmungen genannten Personen seien im Falle des Todes des Versicherten daher nicht fortsetzungsberechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das Ersturteil auf, verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Arbeits- und Sozialgericht zurück und sprach aus, daß das Verfahren erst nach Rechtskraft des Beschlusses fortzusetzen sei. Die Bestimmungen des § 108 ASVG und die korrespondierende verfahrensrechtliche Norm des § 408 ASVG seien von Lehre und Rechtsprechung so ausgelegt worden, daß die Erben dann zur Fortsetzung des Verfahrens berechtigt seien und ihnen ein Leistungsanspruch zugestehe, wenn keine der in diesen Bestimmungen aufgezählten bevorzugten Angehörigen vorhanden seien. Mit der 29. ASVG-Novelle sei der Gesetzgeber durch Erlassung eines Auszahlungsverbotes von Geldleistungen für den Fall, daß keine gemäß § 108 Abs 1 ASVG bezugsberechtigten Personen vorhanden sein sollten, dieser Rechtsansicht zwar entgegengetreten, habe dieses Auszahlungsverbot aber mit der 33. ASVG-Novelle ersatzlos wieder aufgehoben, sodaß, wie sich aus den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage hiezu ergebe, seither zum Zeitpunkt des Todes des Versicherten rückständige Pensionsraten wiederum an andere erbberechtigte Personen angewiesen werden könnten, wenn solche nach § 108 Abs 1 ASVG nicht vorhanden seien. Wenn auch das Heimfallsrecht des Staates kein Erbrecht sondern ein Aneignungsrecht sei, so müsse nach den Grundsätzen des Privatrechtes auch der Staat als bezugsberechtigt angesehen werden. Weil bisher die Hilflosigkeit der verstorbenen Elisabeth S*** weder von der beklagten Partei anerkannt noch vom Erstgericht festgestellt worden sei, sei das Verfahren ergänzungsbedürftig.

Der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs der beklagten Partei ist nicht berechtigt.

In der Stammfassung des ASVG lautete § 108 wie folgt:

Bezugsberechtigung im Falle des Todes des Rentenempfängers: Ist im Zeitpunkt des Todes des Anspruchsberechtigten eine fällige Rente noch nicht ausgezahlt, so sind nacheinander der Ehegatte, die leiblichen Kinder, der Vater, die Mutter, die Geschwister bezugsberechtigt, alle diese Personen jedoch nur, wenn sie mit dem Anspruchsberechtigten zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Steht der Anspruch mehreren Kindern oder Geschwistern des Verstorbenen zu, so sind sie zu gleichen Teilen anspruchsberechtigt. § 408 hatte folgenden Wortlaut: Fortsetzung des Verfahrens durch die Angehörigen: Ist beim Tod des Anspruchswerbers oder Anspruchsberechtigten das Verfahren zur Feststellung eines Leistungsanspruches durch den Versicherungsträger noch nicht abgeschlossen, so sind zur Fortsetzung des Verfahrens nacheinander der Ehegatte, die leiblichen Kinder, der Vater, die Mutter, die Geschwister berechtigt, alle diese Personen jedoch nur, wenn sie mit dem Anspruchsberechtigten zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Die Bestimmungen des Abs 1 sind im Leistungsstreitverfahren erster und zweiter Instanz sinngemäß anzuwenden.

Der Personenkreis beider Vorschriften ist derselbe. Während § 108 ASVG die materielle Berechtigung regelt, wird in § 408 ASVG die verfahrensrechtliche Konsequenz gezogen. Dies ergibt sich schon aus der systematischen Stellung beider Normen. § 108 findet sich im ersten Teil (allgemeine Bestimmungen: Abschnitt VI Leistungsansprüche) § 408 im verfahrensrechtlichen Teil. In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage wird zu § 408 ausgeführt, daß zur Fortsetzung des Verfahrens zur Feststellung eines Leistungsanspruches durch den Versicherungsträger oder eines Leistungsstreitverfahrens nur gewisse nahe Verwandte zugelassen sind, die mit dem Anspruchsberechtigten zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Hiebei wird von der Annahme ausgegangen, daß diesen nahen Angehörigen auch der Leistungsanspruch, der beim Tode des Anspruchswerbers oder Anspruchsberechtigten noch nicht zuerkannt war, zugute gekommen wäre, bzw daß sie auch zwischenweilig den Unterhalt des Leistungswerbers bestritten haben. Sie sollen daher auch berechtigt sein, das Verfahren fortzusetzen, um zu einer Deckung ihrer allfälligen Aufwendungen zu gelangen (599 BlgNR VII GP 117 f). Der Wortlaut des Gesetzes durch Festlegung einer Reihenfolge für ganz bestimmte Personen, noch dazu mit der apodiktischen Einschränkung "diese jedoch nur, wenn......" wurde zunächst so ausgelegt, daß der Gesetzgeber eine sondererbfolgerechtliche Regelung getroffen habe, die andere Personen, die nach bürgerlichem Recht zu Erben berufen wären, ausschließen sollte.

Durch die 9. ASVG-Novelle wurden in den Kreis der Bezugsberechtigten auch die Wahlkinder einbezogen, ein weiterer Hinweis darauf, daß der bezugsberechtigte Personenkreis abschließend geregelt werden sollte.

Nicht zuletzt unter dem Eindruck kritischer Veröffentlichungen (Nott, Die Fortsetzung des Leistungsverfahrens durch Angehörige SoSi 1966, 218 f; Spielbüchler, Die Vererbung sozialversicherungsrechtlicher Geldleistungsansprüche RdA 1971, 33 f) ging das Oberlandesgericht Wien in mehreren Entscheidungen zu der Rechtsansicht über, daß dann, wenn keine der in den §§ 108 und 408 ASVG genannten Personen vorhanden war, die gesetzlichen Erben des verstorbenen Versicherten bezugs- und fortsetzungsberechtigt seien (ua SSV 11/9, SSV 12/34 - unter Heranziehung auch der Bestimmungen des § 155 Abs 1 ZPO).

Durch die 29. ASVG-Novelle wurde § 108 ASVG - und gleichlautend hiezu auch § 408 geändert. Er lautete nunmehr: Ist im Zeitpunkt des Todes des Anspruchsberechtigten eine fällige Geldleistung (Erstattung von Kosten anstelle von Sachleistungen) noch nicht ausgezahlt, so sind, soferne in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, nacheinander der Ehegatte, die leiblichen Kinder, die Wahlkinder, die Stiefkinder, der Vater, die Mutter, die Geschwister bezugsberechtigt, alle diese Personen jedoch nur, wenn sie gegenüber dem Anspruchsberechtigten zur Zeit seines Todes unterhaltsberechtigt oder unterhaltspflichtig waren oder mit ihm zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Steht der Anspruch mehreren Kindern oder Geschwistern des Verstorbenen zu, so sind sie zu gleichen Teilen anspruchsberechtigt. Neu wurde folgender Absatz 2 hinzugefügt: Sind keine Personen, die gemäß Abs 1 bezugsberechtigt sind, vorhanden, so ist die Geldleistung (Erstattung von Kosten anstelle von Sachleistungen) vom Versicherungsträger nicht auszuzahlen. In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (404 BlgNR 13.GP 84 wird dazu ausgeführt, daß die geltende Regelung sich insofern als änderungsbedürftig erwiesen habe, als sie auch Angehörigen, die dem Verstorbenen auf Grund einer Unterhaltsverpflichtung den Unterhalt geleistet haben, nur dann einen Anspruch auf Auszahlung einer fälligen Geldleistung einräume, wenn sie mit dem Verstorbenen in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Hiefür sei offenbar die Überlegung maßgebend gewesen, daß Personen, die in einem solchen Naheverhältnis zum Verstorbenen gelebt haben, auch Aufwendungen für ihn getätigt haben, zu deren Abgeltung sie nunmehr die fällige Geldleistung ausbezahlt erhalten sollten. In der Praxis habe sich jedoch ergeben, daß häufig auch Verwandte, die mit dem Verstorbenen nicht in häuslicher Gemeinschaft lebten, zu seinem Unterhalt beigetragen hätten. Desgleichen könnten Verwandte vorhanden sein, die vom Verstorbenen Unterhalt bekamen, ohne in häuslicher Gemeinschaft zu leben. Um den Bedürfnissen der Praxis besser Rechnung tragen zu können, würden die Anspruchsvoraussetzungen für die Auszahlung einer fälligen Geldleistung flexibler gestaltet, indem das Bestehen einer häuslichen Gemeinschaft alternativ neben die Tatsache der Unterhaltspflicht oder Unterhaltsberechtigung treten solle. Eine Änderung gegenüber der bisher durch die Judikatur verursachten Auslegung, daß eine fällige Geldleistung, wenn im Sinne des Abs 1 anspruchsberechtigte Personen nicht vorhanden sind, in den Nachlaß fällt und den Erben zugute kommt, bringe die Regelung des Abs 2 im § 108. Seien bezugsberechtigte Personen im Sinne des Abs 1 nicht vorhanden, so sei die Leistung vom Versicherungsträger nicht auszuzahlen. Maßgebend sei hiebei die Überlegung, daß die Regelung des § 108 in erster Linie eine Schutzbestimmung für diejenigen Verwandten sein solle, die sich zur Zeit des Todes des Versicherten um ihm gekümmert und vielleicht Auslagen für ihn gehabt haben. Es bestehe aber keine Notwendigkeit, bei Nichtvorhandensein solcher Personen eine fällige Geldleistung aus der Sozialversicherung im Erbweg irgendwelchen Personen zukommen zu lassen, die zum Verstorbenen vielleicht überhaupt keine Beziehung, geschweige denn Auslagen für ihn gehabt hätten; denn dies wäre eine Zweckentfremdung der Mittel der Versichertengemeinschaft. Da nach der herrschenden Judikatur aber nicht nur fällige Geldleistungen, sondern auch Verbindlichkeiten des Verstorbenen in den Nachlaß fallen, sei dementsprechend vorzusorgen gewesen, daß nicht allfällige Rückerstattungsverpflichtungen gemäß § 107 des Verstorbenen im Erbwege auf solche Personen übergehen, die zum Verstorbenen überhaupt keine Beziehungen hatten. Durch den dem § 107 anzufügenden Absatz 5 werde daher vorgesehen, daß solche Rückerstattungsverpflichtungen nur gegenüber den im § 108 Abs 1 angeführten Personen und auch dann nur geltend gemacht werden können, wenn diese Personen gemäß § 108 eine fällige Geldleistung bezogen haben. Da die §§ 108 und 408 für denselben Personenkreis einerseits die materielle Berechtigung zum Bezug einer Leistung und andererseits die Stellung im Verfahren zur Feststellung eines Leistungsanspruches beim Tod des Anspruchswerbers regeln, habe auch § 408 an die im § 108 vorgenommenen Änderungen entsprechend angepaßt werden müssen.

Damit aber trat der Gesetzgeber eindeutig der in der Judikatur und Lehre vertretenen Ansicht entgegen, daß § 108 ASVG und die korrespondierende verfahrensrechtliche Norm des § 408 keine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung enthalten und bestimmte, daß nur der dort genannte Personenkreis nach dem Tod des Bezugsberechtigten einen Anspruch haben kann.

Mit der 33. ASVG-Novelle wurde § 108 Abs 2 ASVG neuerlich geändert. Anstelle des bisherigen Auszahlungsverbotes trat folgende Bestimmung: Der Kostenersatz nach § 131 Abs 1 und 3 sowie nach § 150 steht nach dem Tode eines Versicherten den in Abs 1 genannten Personen bzw denjenigen Personen zu, die die Kosten anstelle des Versicherten getragen haben. In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1084 BlgNR 14.GP, 41) wird dazu ausgeführt, daß in der Krankenversicherung das Antragsprinzip gelte. Vor der 32. Novelle zum ASVG hätten daher die im § 108 Abs 1 ASVG genannten Personen nur jene Leistungsansprüche verfolgen können, die der zwischenzeitig verstorbene Versicherte bereits geltend gemacht hatte. Sei der Versicherte vor Geltendmachung des Leistungsanspruches verstorben, hätten auch die nach § 108 Abs 1 Begünstigten die Leistung nicht mehr begehren können. Die Auswirkungen dieser Rechtslage schienen unbillig, sodaß durch eine Änderung des § 361 Abs 2 ASVG im Zuge der 32. Novelle den im § 108 Abs 1 ASVG aufgezählten Personen bei Zutreffen der dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit der Antragstellung auf Kostenersatz und damit auch der Empfangnahme dieses Kostenersatzes eingeräumt worden sei. Darüber hinaus seien in den gesetzlichen Krankenversicherungen, in denen der Leistungsgewährung durch Kostenerstattung bzw durch Kostenzuschüsse besondere Bedeutung zukomme, zahlreiche Fälle bekannt geworden, in denen nicht der Versicherte selbst, sondern eine andere, mit ihm nicht in einem nahen Verwandtschaftsverhältnis stehende Person die Arztkosten beglichen habe. Nach der geltenden Rechtslage könnten diese Personen mit ihren Forderungen nur an den Nachlaß verwiesen werden. Für eine Befriedigung dieser Ansprüche bestehe aber vor allem keine Aussicht, wenn der Nachlaß armutshalber abgetan werde. Um die angeführten Härtefälle auszuschließen, wird eine Ergänzung des § 108 ASVG durch einen neu geschaffenen Abs 2 vorgeschlagen, demzufolge ein Kostenersatzanspruch nach dem Tode eines Versicherten für die in Abs 1 angeführten nahen Angehörigen und darüber hinaus auch für diejenigen Personen festgesetzt werde, die die Kosten anstelle des Versicherten getragen haben.

§ 408 erfuhr keine Änderung.

In den erläuternden Bemerkungen ist der Passus enthalten, daß die Pensionsversicherungsträger in den Stellungnahmen zu der im versandten Entwurf einer 33. Novelle zum ASVG vorgeschlagenen Änderung des § 108 Abs 2 mit Nachdruck darauf hingewiesen hätten, daß die geltende Regelung nicht nur Härten in Kostenerstattungsfällen bringe, die nun bereinigt werden sollten, sondern auch zu Schwierigkeiten bei der Auszahlung rückständiger Pensionsraten im Falle des Todes des Berechtigten führten. Es werde daher vorgeschlagen, durch Streichung der bisherigen Bestimmung des § 108 Abs 2 ASVG zu ermöglichen, daß im Zeitpunkt des Todes rückständige Pensionsraten auch an andere erbberechtigte Personen angewiesen werden können, wenn solche nach § 108 Abs 1 ASVG nicht vorhanden sind. Deshalb entschied das Oberlandesgericht Wien, das unter dem Eindruck des Auszahlungsverbotes nach der 29. ASVG-Novelle wiederum, wie nach der Stammfassung des ASVG eine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung angenommen hatte, unter Zugrundelegung dieser Erläuterungen, daß bei Fehlen bezugsberechtigter Angehöriger wiederum die Erben zur Fortsetzung des Verfahrens berechtigt seien (so ua SSV 20/22).

Dieser Rechtsprechung folgte das Berufungsgericht auch im vorliegenden Verfahren, während der Verwaltungsgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung gestützt auf Oberndorfer in Tomandl System

3. ErgLfg 683 FN 1 und 684 FN 10 daran festhielt, daß §§ 108, 408 ASVG auch in der Fassung der 33. Novelle eine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung treffen und eine sonstige Vererblichkeit sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche nicht in Betracht komme (VwGH 85/08/0068; VwGH 08/1078/80; VwGH 08/2007/79).

Mit der 35. ASVG-Novelle wurde § 107 Abs 5, der anläßlich der 33. Novelle unverändert geblieben war, dahin geändert, daß das Recht auf Rückforderung nach Abs 1 im Falle des Todes des Anspruchsberechtigten gegenüber allen Personen, die zum Bezug der noch nicht erbrachten Leistungen berechtigt sind, so weit sie eine der im § 108 Abs 1 bezeichneten Leistungen bezogen haben, zusteht. In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (535 BlgNR 15.GP, 21) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dann, wenn Personen nach § 108 Abs 1 ASVG nicht vorhanden sind, die nicht ausgezahlten Pensionsraten in die Verlassenschaft fallen und es unbefriedigend gewesen sei, daß bisher Leistungen nur von den Personen des § 108 Abs 1 zurückgefordert werden konnten, diese unbefriedigende Bestimmung daher geändert wurde. Damit aber hat der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er in den §§ 108, 408 ASVG keine abschließende sondererbfolgerechtliche Regelung treffen wollte, sondern für den Fall, daß bevorrechtete Personen im Sinne dieser Bestimmungen nicht vorhanden sind, die Forderung in den Nachlaß fällt (so auch Schrammel in Tomandl System 3. ErgLfg 172). Noch immer bestehende Zweifel, die nach dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ohne Heranziehung der erläuternden Bemerkungen durchaus berechtigt und naheliegend waren, wurden im ASGG beseitigt. Nach dessen § 76 Abs 2 sind zur Aufnahme eines nach Abs 1 durch den Tod des Klägers unterbrochenen Verfahrens nacheinander der Ehegatte, die leiblichen Kinder, die Wahlkinder, die Stiefkinder, die Eltern und die Geschwister berechtigt, alle diese Personen jedoch nur, wenn sie mit dem Kläger zur Zeit seines Todes in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Steht der Anspruch mehreren Kindern oder Geschwistern des Klägers zu, so sind sie nur bezüglich ihres Teiles zur Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens berechtigt. Letztlich sind hiezu die Verlassenschaft nach dem Versicherten bzw dessen Erben berechtigt. In der Regierungsvorlage (dort § 67 Abs 2) wird dazu ausdrücklich darauf hingewiesen (7 BlgNR 16.GP 55), daß die Ergänzung der Aufzählung der Fortsetzungsberechtigten durch die Nennung der Verlassenschaft bzw Erben nach dem Versicherten (s. § 108 Abs 1, 408 ASVG) der geltenden Rechtslage entspricht.

Ist aber schon die Verlassenschaft zur Fortsetzung des Verfahrens berechtigt - zu einem solchen Zeitpunkt muß der Rechtsnachfolger noch gar nicht feststehen - so kann es keinen Unterschied machen, ob der Nachlaß in der Folge Erben nach dem Verstorbenen eingeantwortet wird oder mangels Erben dem Staat als Gesamtrechtsnachfolger anheimfällt.

Zu Recht haben die Vorinstanzen auch die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung gemäß § 65 Abs 1 Z 1 ASGG bejaht. Wird die Fortsetzungsberechtigung nach § 408 ASVG verneint, weil der die Fortsetzung des Verfahrens beantragende nicht zum Kreis der in §§ 408 und 108 ASVG genannten Personen zähle, so wird damit, wie die beklagte Partei auch zugestanden hat, nicht nur über eine rein verfahrensrechtliche Frage sondern auch, zumindest als Vorfrage, über den materiellrechtlichen Leistungsanspruch entschieden. Die Ablehnung des Eintrittsrechtes erfolgt durch Leistungsbescheid (Oberndorfer in Tomandl System, 3. ErgLfg 684).

Dem Rekurs der beklagten Partei war daher ein Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über den Vorbehalt der Kosten der Rekursbeantwortung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG iVm § 52 ZPO.