TE OGH 1988/9/28 1Ob659/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Helmut H***, Kaufmann, Traun, Trauner Straße 124, vertreten durch Dr. Alfred Windhager, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien und Gegner der gefährdeten Partei 1.) Johann G***, Arbeiter, Unterach am Attersee, Buchenort 30, 2.) Theresia S***, Landwirtin, St. Johann im Pongau, Rainbach 3, beide vertreten durch Dr. Ernst Blanke, Rechtsanwalt in Hallein, wegen Unterlassung infolge Rekurses der beklagten Parteien (Gegner der gefährdeten Partei) gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgerichtes vom 29. Juni 1988, GZ R 507/88-10, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mondsee vom 16.März 1988, GZ C 176/88-3, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten der Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrte die Verurteilung des Erstbeklagten zur Unterlassung der Inbetriebnahme des Traktors Marke Lindner 420 S Allrad mit dem Kennzeichen O-137.582 und der Zweitbeklagten zur Unterlassung, dritten Personen die Inbetriebnahme dieses Traktors zu ermöglichen oder zu gestatten. Zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruches beantragte er ferner für die Dauer des Rechtsstreites eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit der den Beklagten verboten werde, den Traktor in Betrieb zu nehmen oder dritten Personen die Inbetriebnahme zu ermöglichen. Diesen Antrag wies das Erstgericht ohne Anhörung der Beklagten ab.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes zwar S 15.000, nicht aber S 300.000 übersteige, und fügte einen Rechtskraftvorbehalt bei.

Der von den Beklagten gegen den Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz erhobene Rekurs ist nicht zulässig.

Gemäß § 402 Abs 1 erster Satz EO ist § 521 a ZPO sinngemäß anzuwenden, wenn das Verfahren einen Rekurs gegen einen Beschluß über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat; dies gilt jedoch nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Mit dem erst durch die Zivilverfahrens-Novelle 1986 eingefügten zweiten Halbsatz wollte der Gesetzgeber dem Bericht des Justizausschusses (798 BlgNR 16. GP 2) zufolge klarstellen, daß der Rekurs bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann zweiseitig sein soll, wenn auch das Verfahren erster Instanz bereits zweiseitig geworden war, wie es ohnedies in der hier rezipierten Regelung des § 521 a ZPO ausgedrückt sei. Damit sollte berücksichtigt werden, daß dem Gegner, der mangels Anhörung vor der Beschlußfassung des Erstgerichtes in das durch die Einbringung des Sicherungsantrages beim Erstgericht zwischen Gericht und gefährdeter Partei begründete verfahrensrechtliche Rechtsverhältnis nicht einbezogen wurde (vgl zum Prozeßrechtsverhältnis Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 133), auch im Verfahren über den Rekurs gegen die Abweisung des Sicherungsantrages mangels Zweiseitigkeit des Verfahrens keine Parteistellung zukommt. Es sollte dem Gegner der gefährdeten Partei keineswegs ein ihm sonst zustehendes Recht genommen, sondern vielmehr nur der Tatsache Rechnung getragen werden, daß der Gegner am Verfahren noch nicht beteiligt ist. Er wird am Verfahren auch nicht dadurch beteiligt, daß das Rekursgericht die Auffassung des Erstgerichtes nicht teilt und ihm eine neuerliche Entscheidung aufträgt. Es findet damit auch keine Beteiligung des Gegners der gefährdeten Partei nach Fällung eines Aufhebungsbeschlusses durch die zweite Instanz statt, auch wenn diese unzulässigerweise ihrem Beschluß einen Rechtskraftvorbehalt beisetzte und das Erstgericht den Beschluß dem Gegner der gefährdeten Partei zustellte. Die Rechtsstellung des Gegners der gefährdeten Partei ist vielmehr gleich wie die des Prozeßgegners, dem die Klage noch nicht zugestellt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung (Jud 61 neu = SZ 27/290 uva), die auch durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 keine Änderung erfahren hat (JBl 1986, 668 ua), steht dem Beklagten aber gegen den Beschluß, mit dem das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über eine von diesem wegen Unzuständigkeit (aber auch mangels anderer Prozeßvoraussetzungen wie der inländischen Gerichtsbarkeit oder der Unzulässigkeit des Rechtsweges), a limine zurückgewiesenen Klage aufträgt, kein Rekurs zu; solange ihm die Klage nicht zugestellt wurde, ist er in das mit der Klagseinbringung begründete Prozeßrechtsverhältnis nicht eingebunden, weshalb ihm im Verfahren (noch) keine Parteistellung zukommt. An dieser Rechtsprechung hält der Oberste Gerichtshof trotz gegenteiliger Auffassung Faschings (Komm I 262 und Zivilprozeßrecht Rz 231) fest (vgl etwa JBl 1986, 668). Es kann keinen Unterschied machen, ob das Erstgericht den Sicherungsantrag aus formellen Gründen zurückgewiesen oder - mangels Schlüssigkeit - abgewiesen hat, weil das Gericht im Sicherungsverfahren auch eine den Antrag abweisende Entscheidung ohne Einbeziehung des Gegners in das Verfahrensrechtsverhältnis fällen kann.

Durch den Rechtsmittelausschluß wird der Gegner in seinen Rechten nicht verkürzt, weil er sich im erneuerten Verfahren äußern bzw., sollte er wiederum nicht gehört werden, gegen die vom Erstgericht gegebenenfalls erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch (§ 397 EO) erheben kann. Die Bindung des Erstgerichtes und des Gerichtes zweiter Instanz an die im Aufhebungsbeschluß geäußerte Rechtsansicht kann nicht als Gegenargument ins Treffen geführt werden. Einerseits wird diese Bindung schon durch die Änderung des als bescheinigt angenommenen Sachverhaltes beseitigt (vgl Fasching Zivilprozeßrecht Rz 2010, 1821), andererseits bleibt den Parteien trotz gleichlautender Entscheidungen der Vorinstanzen, soweit diese auf der bindenden Rechtsansicht beruhen, im zweiten Rechtsgang der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof gewahrt (§§ 402, 78 EO; §§ 528 Abs 1 Z 1, 502 Abs 3 zweiter Satz ZPO; AB 1337 BlgNR, 15. GP, 24; Fasching Zivilprozeßrecht Rz 2017). Ist aber die Zulässigkeit des Rekurses der Gegner der gefährdeten Partei an den Obersten Gerichtshof mangels Parteistellung zu verneinen, kann der bekämpfte Beschluß auch durch die Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes durch das Gericht zweiter Instanz nicht anfechtbar gemacht werden (ÖBl 1979, 28 uva). Der Rekurs ist vielmehr als unzulässig zurückzuweisen. Der Kläger hat die Kosten seiner Rekursbeantwortung selbst zu tragen, weil er auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat.