TE OGH 1988/9/28 14Os140/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.September 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Swoboda als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter S*** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 18. März 1988, GZ 9 E Vr 121/88-10, nach Anhörung des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tschulik, in öffentlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 18.März 1988, GZ 9 E Vr 121/88-10, verletzt das Gesetz in der Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in der Unterstellung der dem Angeklagten Walter S*** laut Punkt 2 des Schuldspruchs angelasteten Diebstähle unter die Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß §§ 288 Abs. 2 Z 3, 292 StPO in der Sache selbst erkannt:

Walter S*** wird für die ihm nach dem aufrecht bleibenden Teil des Urteils zur Last fallenden Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB und des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB nach §§ 28, 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 7 (sieben) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen; die Probezeit hat mit 1. August 1988 zu laufen begonnen.

Gründe:

Mit dem - am 1.August 1988 in Rechtskraft erwachsenen - Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 18.März 1988, GZ 9 E Vr 121/88-10, wurde der am 11.März 1964 geborene Firmengesellschafter Walter S*** der Vergehen des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2 StGB (Punkt 1 des Urteilssatzes) und des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB (Punkt 2) schuldig erkannt und hiefür zu einer - gemäß § 43 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen - Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt.

Schwerer Diebstahl liegt ihm zur Last, weil er in St. Margarethen nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

a/ im Oktober 1987 dem Reinhard G*** zwei Treppenholzbretter im Wert von mindestens 200 S,

b/ am 23.Jänner 1988 dem Josef H*** eine Brieftasche im Wert von ca. 300 S samt 16.930 S Bargeld.

Die gegen das Urteil angemeldete Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe hat der Angeklagte in der Folge zurückgezogen.

Das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt steht insofern mit dem Gesetz nicht im Einklang, als die dem Punkt 2 des Schuldspruchs zugrundeliegenden Tathandlungen der Qualifikation des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB unterstellt wurden. Nach der am 1.März 1988 in Kraft getretenen, mithin zur Zeit der Urteilsfällung bereits geltenden Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB idF des StRÄG 1987, BGBl. Nr. 605 (Art. I Z 15), setzt schwerer Diebstahl im Sinne dieser Gesetzestelle voraus, daß der Diebstahl an einer Sache begangen wird, deren Wert 25.000 S übersteigt. Im vorliegenden Fall beträgt der Wert des Diebsgutes insgesamt (nur) 17.430 S. Im Hinblick auf die Übergangsbestimmungen des Art. XX Abs. 1 StRÄG 1987, wonach die Anwendung der durch dieses Gesetz geänderten Strafbestimmungen nur in jenen Strafsachen entfällt, in denen vor ihrem Inkrafttreten das Urteil in erster Instanz gefällt wird, war daher die Subsumtion der Walter S*** zur Last fallenden Diebstähle unter die Qualifikationsnorm des § 128 Abs. 1 Z 4 StGB rechtlich verfehlt. In Stattgebung der von der Generalprokuratur gemäß § 33 Abs. 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher die aufgezeigte Gesetzesverletzung festzustellen und gemäß § 292 letzter Satz StPO (nach Aufhebung des gesetzwidrigen Teiles des betroffenen Schuldspruchs und des Strafausspruchs) zu beheben.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung konnte von den bereits vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen ausgegangen werden, wobei - trotz des Wegfalls der in Rede stehenden (Wert-)Qualifikation (beim Diebstahl) durch das StRÄG 1987 - insgesamt der Schuld- und Unrechtsgehalt der dem Angeklagten zur Last fallenden Straftaten keine wesentliche Änderung erfährt. Demzufolge erschien die bereits vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) des Angeklagten entsprechend. Die Strafe war - wie dies bereits das Erstgericht ausgesprochen hatte - gemäß § 43 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Die Probezeit hat mit 1.August 1988 zu laufen begonnen (§ 49 StGB). Es war daher spruchgemäß zu erkennen.