TE OGH 1988/10/5 3Ob532/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hule, Dr. Warta, Dr. Klinger und Dr. Angst als weitere Richter in der Pflegschaftssache für die mj. Kinder 1) Annette B***, geboren 26. August 1971, und 2) Renate B***, geboren 26. März 1973, beide wohnhaft bei der Mutter in Wien 14., Pierrongasse 37/1/4 und vertreten durch das Bezirksjugendamt für den 13./14. Bezirk in Wien 13., Eduard Kleingasse 2, infolge Revisionsrekurses des Vaters Gerald B***, Gewerbetreibender, Wien 15., Viktoriagasse 14/34, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgericht vom 21. Mai 1987, GZ 47 R 374/87-175, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 1. April 1987, GZ 3 P 191/75-169, teilweise bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Gericht zweiter Instanz die neuerliche Entscheidung über den Rekurs des Vaters aufgetragen.

Begründung:

Das Erstgericht erhöhte den vom Vater für seine beiden ehelichen Kinder Annette und Renate zu leistenden monatlichen Unterhaltsbetrag vom 24. Dezember 1985 an von bisher je 1.400 S auf je 1.680 S. In seinem Rekurs gegen diesen Beschluß wies der Vater auf eine unrichtige Berechnung seines Einkommens hin und machte geltend, daß seine früheren Sorgepflichten für Kinder aus erster Ehe zu berücksichtigen seien, weil die Unterhaltserhöhung schon ab 24. Dezember 1985 ausgesprochen werde, zu welcher Zeit diese Sorgepflichten noch bestanden hätten. Zuschüsse müsse er im übrigen einem solchen Kind aus erster Ehe immer noch gewähren. Er stellte den Antrag, eine etwaige Rückstandsschuld nicht innerhalb von 14 Tagen, sondern in Monatsraten a 200 S zahlen zu können, da nichts Erspartes vorliege.

Das Gericht zweiter Instanz gab diesem Rekurs nach der Formulierung des Spruches nicht Folge. Der erkennbar nur gegen den Leistungsbefehl gerichtete Rekurs sei nicht berechtigt, weil der Vater Rücklagen bilden hätte können. Ein Ansuchen um Stundung müsse er beim besonderen Sachwalter stellen. Gegen den ihm am 19. Juni 1987 zugestellten Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz brachte der Vater am 1. Juli 1987 eine an das Gericht zweiter Instanz adressierte "Nichtigkeitsbeschwerde" ein, in der er als Verfahrensmangel rügte, daß seiner Begründung zur Ablehnung der geforderten Alimentationserhöhung keine Bedeutung beigemessen worden sei, obwohl erkennbar gewesen sei, daß sich der Rekurs ausschließlich dagegen richten konnte. Der Antrag auf etwaige Ratenzahlung bei eventueller Rückstandsschuld sei nur als solcher zu verstehen gewesen. Es hätten daher alle Belange berücksichtigt werden müssen.

Dieses verspätet beim Erstgericht eingelangte Rechtsmittel ist wegen bewilligter Wiedereinsetzung als rechtzeitig zu behandeln und berechtigt.

In der Frage der Leistungsfrist hat das Gericht zweiter Instanz den Beschluß des Erstgerichtes zwar bestätigt. Soweit es sich aber nicht damit auseinandersetzte, ob die vom Erstgericht vorgenommene Unterhaltserhöhung berechtigt ist, weil nach seiner Auffassung kein geeigneter Rekursantrag vorlag, erfolgte inhaltlich eine Zurückweisung des Rekurses des Vaters wegen fehlenden Beweisantrages. Hier handelt es sich auch nicht um eine Frage der Unterhaltsbemessung, sondern um eine Verfahrensfrage (EFSlg. 47.190). Wegen des Zusammenhanges beider Beschlußteile unterliegt auch der bestätigende Teil der Entscheidung nicht den Rechtsmittelbeschränkungen des § 16 Abs. 1 AußStrG. Entgegen der Beurteilung der zweiten Instanz schadete im vorliegenden Fall das Fehlen eines ausdrücklichen (weiteren) Rekursantrages nicht; denn die Rechtsmittelausführungen ließen erkennen, daß der Vater jede Unterhaltserhöhung bekämpfe. Es kann daher nicht von einem völligen Fehlen des Rekursantrages gesprochen werden (etwa wie EFSlg. 52.533), und es ist auch kein Verbesserungsverfahren über den Umfang der Anfechtung nötig, sondern der Vater hat erkennbar, was ausreicht, den Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Unterhaltserhöhungsantrages gestellt (EFSlg. 44.504).