TE OGH 1988/10/11 4Ob375/86

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichthofes Dr. Gamerith als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***-Garage Eduard W*** KG, Wien 7., Apollogasse 11-13, vertreten durch Dr. Erich Hermann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G*** A*** BAU-,

W***- UND S***, reg. Genossenschaft m.b.H.,

Wien 5., Margaretengürtel 38-40, vertreten durch Dr. Karl Zach, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 301.000,-) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 24. April 1986, GZ 1 R 41/86-17, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. November 1985, GZ 37 Cg 149/85-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit S 10.766,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 978,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt die "A***-Garage" in Wien 7., Apollogasse 11-13.

Die beklagte, mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 52, (als Amt der Wiener Landesregierung) vom 14. Jänner 1952 (Beilage 5) als "gemeinnützige Wohnungsvereinigung" anerkannte Genossenschaft ist Eigentümerin der Wohnhausanlage in Wien 7., Schottenfeldgasse 30-32, welche 225 Wohneinheiten und 368 Einstellplätze (Garagenplätze) aufweist; von diesen Einstellplätzen waren am 8. Mai 1985 195 an hausfremde Personen vermietet. Das hiefür zu zahlende Entgelt beträgt monatlich S 495,-

einschließlich 10 % Umsatzsteuer. Pkt. V Z 6 der jeweiligen Mietverträge (Beilage D) sieht als Kündigungsgrund auch den Fall vor, daß ein Mieter der gegenständliche Wohnhausanlage einen Einstellplatz für seinen PKW in der Garage verlangt. 16 - in Beilage B einzeln angeführte - PKWs waren vor der Errichtung der Wohnhausanlage in der Garage der Klägerin abgestellt gewesen; jetzt haben ihre Eigentümer Einstellplätze bei der Beklagten gemietet. Ein auf Grund dieses Sachverhaltes gegen die Beklagte eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1973 ist gemäß § 45 Abs 1 lit a VStG eingestellt worden (Beilage 3).

Die Klägerin begehrt die Verurteilung der Beklagten, die Ausübung des Garagierungsgewerbes gemäß § 103 Abs 1 lit c Z 8 GewO 1973, insbesondere das Vermieten von Einstellplätzen in der Wohnhausanlage Wien 7., Schottenfeldgasse 30-32, an mehr als fünf hausfremde Personen, zu unterlassen. Da die beklagte Genossenschaft entgegen § 4 Abs 1 Z 2 GewO 1973 mehr als fünf hausfremden Personen das Einstellen ihrer Fahrzeuge gestatte, könne diese gewerbsmäßig ausgeübte (§ 1 Abs 1 und 2 GewO 1973) Tätigkeit nicht mehr als zulässiges Nebengeschäft im Sinne des § 7 Abs 3 Z 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes BGBl 1979/139 (WGG) angesehen werden; sie verstoße vielmehr nicht nur gegen das WGG und die GewO, sondern - da sich die Beklagte durch diese fortgesetzte und planmäßige Gesetzesverletzung einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, insbesondere durch Nichtentrichtung der mit einem Gewerbebetrieb verbundenen Steuern und Abgaben, verschaffe - auch gegen § 1 UWG. Gemäß § 36 des Wiener Garagengesetzes sei die Errichtung eines Stellplatzes für je 1,5 Wohneinheiten als ausreichend anzusehen; es könne daher nicht gesagt werden, daß die von der Beklagten für 225 Wohneinheiten geschaffenen 368 Einstellplätze "überwiegend" der Befriedigung des Bedarfs der Hausbewohner dienten.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Gemeinnützige Bauvereinigungen seien gemäß § 1 Abs 2 Satz 2 WGG vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung unabhängig davon ausgenommen, ob sich die von ihnen ausgeübte Tätigkeit innerhalb der vom WGG gezogenen Grenzen halte oder nicht. Im übrigen habe die Beklagte niemals gegen die Bestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes verstoßen: Gemäß § 7 Abs 1 und 2 dieses Gesetzes dürfe sie die von ihr errichteten Abstellplätze auch "verwalten", also insbesondere auch vermieten. § 7 Abs 3 Z 3 WGG, welcher nur von der "Errichtung" von Einstellplätzen spreche, sei hier gar nicht anzuwenden; das von der Klägerin beanstandete "Halten von Räumen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen" falle vielmehr unter die gemäß § 7 Abs 2 WGG zulässige "Verwaltung von Garagen". Davon abgesehen, habe auch das Errichten von 368 Einstellplätzen bei 225 Wohneinheiten dem Gesetz entsprochen, weil die Einstellplätze damit überwiegend der Befriedigung des Bedarfs der Hausbewohner dienten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Nebengeschäftes im Sinne des § 7 Abs 3 Z 3 WGG hätte es im übrigen einer Gegenüberstellung aller von der Beklagten bisher errichteten Garagen mit allen von ihr bisher, wo immer, errichteten Wohnobjekten bedurft. Da dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz kein wettbewerbsregelnder Charakter zukomme, würde selbst eine Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes nicht gegen § 1 UWG verstoßen.

Das Erstgericht wies die Klage aus rechtlichen Erwägungen ab. Ein Element der Gemeinnützigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 WGG sei die Beschränkung des Geschäftsbetriebes auf den Rahmen einer Vermögensverwaltung; das ermögliche den gemeinnützigen Wohnbauunternehmen ein Feld von wirtschaftlichen Vorteilen zur Erhaltung und Verbesserung des Organisationsvorteils. Solange die Beklagte demnach im Rahmen des § 7 WGG handle, unterliege sie nicht den Bestimmungen der Gewerbeordnung. Zur "Verwaltung" im Sinne des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes gehöre auch der Abschluß von Miet- und Nutzungsverträgen sowie deren Auflösung. Da die Mietverträge über die Einstellplätze mit hausfremden Personen gekündigt werden könnten, wenn ein Bewohner der Wohnhausanlage einen Stellplatz verlange, und überdies die Einnahmen aus dieser Verwaltung gemäß § 14 WGG zweckgebunden seien, sei die überwiegende Benützung durch Hausbewohner theoretisch gesichert; die Vermietung liege somit im Rahmen der ordentlichen Verwaltung, so daß die Gewerbeordnung hier nicht anzuzwenden sei. Für die gegenteilige Auffassung der Klägerin sei auch mit dem Hinweis auf § 7 Abs 3 Z 4 WGG nichts zu gewinnen, weil Einstellplätze (Garagen) keine "Gemeinschaftseinrichtungen" im Sinne dieser Bestimmung seien. Daß die Beklagte im vorliegenden Fall mehr als die in § 36 Abs 3 des Wiener Garagengesetzes in Verbindung mit § 1 der Verordnung LGBl für Wien 1975/9 geforderten "Pflichteinstellplätze" geschaffen habe, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil sie lediglich die technischen Gegebenheiten ausgenützt und den vorhandenen Raum zu Errichtung von Einstellplätzen verwendet habe. Die Beklagte habe somit die ihr durch das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz gezogenen Grenzen nicht überschritten, so daß von einem Verstoß gegen § 1 UWG keine Rede sein könne. Selbst wenn man aber annehmen wollte, daß die Beklagte im vorliegenden Fall den Bestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes zuwidergehandelt und zuviele Einstellplätze errichtet habe, könnte dies allenfalls ihre Anerkennung als gemeinnützige Bauvereinigung beeinträchtigen, nicht aber eine sittenwidrige Wettbewerbshandlung begründen. Die Beklagte habe nicht gehandelt, um sich einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, sei ihr doch die Errichtung von Stellplätzen ohnehin erlaubt. Daß durch das beanstandete Verhalten ihre Vermietungskapazität erhöht wurde, sei rechtlich bedeutungslos, weil die Größe eines Unternehmens noch keinen unlauteren Wettbewerbsvorsprung bewirke.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,- übersteige. Das Erstgericht habe den festgestellten Sachverhalt rechtlich richtig beurteilt; der unbegründeten Rechtsrüge der Klägerin sei noch folgendes entgegenzuhalten: Die in § 1 Abs 2 WGG normierte Ausnahme vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung beziehe sich auf sämtliche vom Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz zugelassenen Tätigkeiten gemeinnütziger Bauvereinigungen. Nach § 1 Abs 3 WGG gelte eine solche Tätigkeit der gemeinnützigen Bauvereingigung im Rahmen ihres taxaktiv aufgezählten Geschäftskreises (§ 7 Abs 1 bis 3 WGG) abgabenrechtlich als "Zweckverwirklichungsbetrieb" im Sinne des § 45 Abs 2 BAO; alle dort aufgezählten Voraussetzungen seien für den Bereich der Haupt- und Nebengeschäfte der gemeinnützigen Bauvereinigung gemäß § 7 Abs 1 bis 3 WGG kraft Gesetzes als gegeben anzunehmen. Aktivitäten einer solchen Bauvereinigung außerhalb des Bereiches ihrer Haupt- und Nebengeschäfte seien dagegen der Begünstigung wegen Gemeinnützigkeit nur zugänglich, wenn es sich um eine reine Vermögensverwaltung im Sinne einer Nutzung von (eigenem) Vermögen (verzinsliche Anlegung von Kapitalvermögen oder Inbestandgabe unbeweglichen Vermögens) handle. Der in der Berufung wiederholten Anregung, beim Verfassungsgerichtshof die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs 2 WGG zu beantragen, soweit diese Gesetzesstelle im Zusammenhang mit der Verwaltung von Einstellplätzen (Garagen) keinen ausdrücklichen Vorbehalt der Bestimmungen der Gewerbeordnung enthalte, sei schon deshalb nicht näherzutreten, weil sowohl die Gewerbeordnung als auch das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz vom selben Gesetzgeber stammten und daher hier mit der Derogationswirkung des späteren Gesetzes gegenüber dem früheren Gesetz rechtliche Klarheit vorliege, ohne daß irgendein Verfassungsrecht oder Verfassungsgrundsatz verletzt erscheine.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird seinem ganzen Inhalt nach von der Klägerin mit Revision aus dem Grunde des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO bekämpft. Die Klägerin beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß ihrem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag. Die Beklagte beantragt, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, daß aus der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenen, ausschließlich das Abgabenrecht betreffenden (Korinek-Funk), WGG Anm 11 ff zu § 1; Popper, WGG 72 ff) Bestimmung des § 1 Abs 3 WGG - in Verbindung mit § 45 Abs 2 BAO - für den Rechtsstandpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen ist; im übrigen kann aber den Rechtsausführungen der Revision nicht gefolgt werden:

Gemäß § 1 Abs 2 Satz 2 WGG finden die Bestimmungen der Gewerbeordnung "auf gemeinnützige Bauvereinigungen keine Anwendung"; diese Ausnahme vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung bezieht sich auf sämtliche vom Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz zugelassene Tätigkeiten solcher Vereinigungen, also nicht nur auf deren "Hauptgeschäfte" im Sinne des § 7 Abs 1 und 2 WGG, sondern auch auf die in § 7 Abs 3 dieses Gesetzes geregelten "Nebengeschäfte" (Korinek-Funk aaO Anm 9 und 10 zu § 1). Zu diesen "Nebengeschäften", deren Betrieb im Inland den gemeinnützigen Bauvereinigungen - neben der von ihnen überwiegend auszuübenden (Haupt-)Tätigkeit nach § 7 Abs 1 und 2 WGG - ausdrücklich gestattet ist, gehört gemäß § 7 Abs 3 Z 3 des Gesetzes "die Errichtung von Einstellplätzen (Garagen) oder Abstellplätzen ... , soweit sie überwiegend zur Befriedigung des Bedarfs der Benützer der in Abs 1 oder in diesem Absatz genannten Räumlichkeiten dienen". Dies Voraussetzung ist entgegen der Meinung der Klägerin auch hier gegeben: Die Revision verweist zwar mit Recht darauf, daß die zulässige Anzahl von Einstellplätzen "vernünftigerweise nach der Lage im Zeitpunkt der Planung des Bauvorhabens" zu ermitteln ist, der Bedarf der Hausbewohner also nach einem objektiven Maßstab beurteilt werden muß; unter Berücksichtigung des Erfordernisses einer - auch hier gebotenen - vorausschauenden Planung bestehen aber dagegen, daß die Beklagte für eine Wohnhausanlage mit 225 Wohneinheiten 368 PKW-Einstellplätze geschaffen hat, keine rechtlichen Bedenken. Auf § 36 Abs 3 des Wiener Garagengesetzes in Verbindung mit der Verordnung LGBl 1975/9, wonach bei Neubauten, Zubauten oder Widmungsänderungen für je 1,5 Wohneinheiten 1 Stellplatz zu errichten ist, kann sich die Klägerin schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil es sich hier lediglich um die vom Gesetz vorgeschriebene (Mindest-)Anzahl von "Pflichtstellplätzen" handelt und überdies als gerichtsbekannt gelten kann, daß diese Relation von 1 : 1,5 dem gerade im dichtverbauten Stadtgebiet von Wien ständig steigenden Bedarf nach PKW-Abstellplätzen längst nicht mehr entspricht; angesichts der zunehmenden Anzahl von "Zweitwagen" dürfte vielmehr schon heute ein Verhältnis von 1 : 1 (ein Stellplatz für jede Wohneinheit) kaum mehr als ausreichend anzusehen sein. Daraus folgt aber, daß entgegen der Meinung der Klägerin die Errichtung von 368 Einstellplätzen für 225 Wohneinheiten - unter Ausnützung des vorhandenen Raums und der technischen Möglichkeiten - jedenfalls überwiegend zur Befriedigung des Bedarfs der Hausbewohner dient. Daß diese Einstellplätze (derzeit noch) zum Teil an hausfremde Personen vermietet sind, schadet nicht, weil die durch diese Verwaltungsmaßnahme erzielten Einkünfte allen Bewohnern der Anlage zugute kommen und sich die Beklagte in sämtlichen Mietverträgen ein Kündigungsrecht vorbehalten hat, sobald ein Mieter der Wohnhausanlage für seinen PKW einen Einstellplatz in der Garage verlangt.

Soweit jedoch die Klägerin auch in dritter Instanz wieder die Auffassung vertritt, daß gemäß § 7 Abs 3 Z 3 WGG unter den dort angeführten Voraussetzungen zwar die Errichtung von Einstellplätzen erlaubt, deren "Betrieb und Verwaltung" aber dann, wenn mehr als fünf Stellplätze an hausfremde Personen vergeben werden (§ 4 Abs 1 Z 2 GewO 1973), nur unter Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften (§ 103 Abs 1 lit c Z 8 GewO 1973) zulässig sei, kann ihr gleichfalls nicht gefolgt werden. Gemäß § 7 Abs 2 WGG erstreckt sich die (in Abs 1 als "Hauptgeschäft" angeführte) "Verwaltung" u.a. auch auf "Einstellplätze (Garagen)" sowie "Abstellplätze", die "von einer gemeinnützigen Bauvereingigung .... errichtet .... wurden". Diese Bestimmung kann nach den EB zu dieser Gesetzesstelle (abgedruckt bei Korinek-Funk aaO Anm 17 zu § 7 und bei Popper aaO 93 f) nur dahin verstanden werden, daß sich die Verwaltungstätigkeit einer gemeinnützigen Bauvereinigung jedenfalls auch auf solche Baulichkeiten (oder Teile davon) erstreckt, die von ihr selbst errichtet worden sind. Damit ist aber das hier beanstandete Vermieten eines Teiles der Einstellplätze, die Beklagte in der von ihr selbst errichteten Wohnhausanlage geschaffen hat, an hausfremde Personen durch die Bestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes gedeckt und infolgedessen gemäß § 1 Abs 2 Satz 2 dieses Gesetzes von den Bestimmungen der Gewerbeordnung ausgenommen. Gegen die letztgenannte, durch die Verpflichtung der gemeinnützigen Bauvereinigungen zur Erfüllung "dem Gemeinwohl dienender Aufgaben" (§ 1 Abs 2 Satz 1 WGG) ebenso wie durch die bei ihnen fehlende Gewinnabsicht durchaus gerechtfertigte Bestimmung bestehen nach Ansicht des erkennenden Senates keine verfassungsrechtlichen Bedenken; auch die Klägerin selbst hat die Verfassungsmäßigkeit dieser generellen, den gesamten gesetzlich zulässigen Tätigkeitsbereich umfassenden Ausnahme von der Anwendung der Gewerbeordnung nicht bezweifelt.

Fällt demnach aber der Beklagten weder ein Verstoß gegen das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz noch eine Verletzung der Gewerbeordnung zur Last, dann muß der Revision der Klägerin ein Erfolg versagt bleiben; die angeführten Erwägungen führen vielmehr zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.