TE OGH 1988/10/20 8Ob664/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Schwarz und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G*** Real- und Personalkreditbank Aktiengesellschaft, 1060 Wien, Theobaldgasse 19, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei LAND N***, vertreten durch den Landeshauptmann, 1010 Wien, Operngasse 21, dieser vertreten durch Dr. Volkmar Schicker, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 121.500,-- s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 22. März 1988, GZ 12 R 29/88-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Oktober 1987, GZ 19 Cg 132/87-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Urteile werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

In ihrer auf § 1041 ABGB gestützten Klage begehrt die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung eines Betrages von S 121.500,-- s.A. mit folgender Begründung: Der K*** Ö*** K***- UND A*** registrierte

Genossenschaft mbH, dessen Gesamtrechtsnachfolger sie sei, habe dem Helmut S*** ein auf der Liegenschaft EZ 85 KG Wolfsthal unter COZ 4 a bzw. 4 b hypothekarisch sichergestelltes Darlehen in der Höhe von S 350.000,-- gewährt. Von dem bei der Zwangsversteigerung dieser Liegenschaft erzielten Meistbot von S 560.000,-- sei ihr auf die samt Nebengebühren S 778.244,55 betragende Forderung nur ein Betrag von S 350.000,-- und der ihr im Range nachgehenden beklagten Partei entsprechend dem Grundbuchsstand und dem Inhalt des Exekutionsaktes, aber entgegen der materiellen Rechtslage, der Klagebetrag zugewiesen worden. Die beklagte Partei sei daher zur Zahlung dieses Betrages an die klagende Partei verpflichtet. Die beklagte Partei beantragte Klageabweisung, weil die klagende Partei die Anmeldung ihrer Forderung im Meistbotsverteilungsverfahren schuldhaft oder absichtlich unterlassen und auch nicht bewiesen habe, daß das Pfandrecht auch Nebengebühren umfasse. Der beklagten Partei fehle auch die Passivlegitimation, weil ihr der Klagsbetrag nicht durch Barzahlung sondern nur im Wege der Übernahme durch den Ersteher zugewiesen worden sei.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Seiner Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der klagenden Partei wurde zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung von S 416.279,-- s.A. die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 85 KG Wolfsthal bewilligt. In den von ihr vorgelegten Versteigerungsbedingungen führte sie u.a. aus, daß sie die Rechtsnachfolgerin des Pfandgläubigers zu COZ 4 sei. Im Rahmen der Forderungsanmeldung machte sie sodann nur ihre Forderung als betreibende Gläubigerin geltend. In der Meistbotsverteilungstagsatzung war sie nicht anwesend. Aus dem Meistbot wurde dem Pfandgläubiger zu COZ 4 der vom Ersteher zu übernehmende Betrag von S 350.000,--, zugewiesen; die diesem als Pfandgläubiger im Range nachgehende beklagte Partei erhielt einen Betrag von S 121.500,-- durch Barzahlung. Ein von der klagenden Partei gegen diese ihre pfandrechtlich sichergestellten Nebengebühren nicht berücksichtigenden Zuweisungen erhobener Rekurs blieb erfolglos.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, eine Verwendungsklage nach § 1041 ABGB sei nur zulässig, wenn sie sich auf Tatsachen stütze, über welche in der Verteilungstagsatzung nicht entschieden worden sei. Tatsächlich habe das Exekutionsgericht aber über den von "der klagenden Partei" angemeldeten, "hier umstrittenen Anspruch" entschieden. Im übrigen habe sich die klagende Partei die mangelnde Zuweisung durch ihre schuldhaften Unterlassungen selbst zuzuschreiben, sodaß die Gewährung einer Verwendungsklage nicht gerechtfertigt erscheine. Schließlich habe die klagende Partei auch ihre Einzelrechtsnachfolge nicht nachgewiesen, denn sie habe lediglich die Bestätigung Beilage ./A vorgelegt, welche für diesen Beweis nicht hinreiche. Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. In seiner Entscheidungsbegründung verwies es auf die in der anläßlich der Anfechtung des Meistbotsverteilungsbeschlusses ergangenen rekursgerichtlichen Entscheidung enthaltene Begründung, daß die Bestätigung ./A zum Nachweise dafür, die klagende Partei sei Gesamtrechtsnachfolgerin des K*** Ö***

K***- UND A*** reg. Gen.mbH., nicht genüge.

Nach dieser Bestätigung habe der vorgenannte Kreditverband seine

Firmenbezeichnung in S***- UND K*** Ö***

K***- UND A*** reg. Gen.mbH. geändert, sei

sodann durch Verschmelzung mit der REAL- UND P*** AG gemäß § 1 des Strukturverbesserungsgesetzes aufgelöst worden und diese letztgenannte Aktiengesellschaft habe schließlich ihre Firmenbezeichnung in G*** Real- und Personalkreditbank AG geändert. Hieraus folge zwar die Wesensgleichheit der SPAR- UND K*** mit dem Kreditverband einerseits sowie der

R***- UND P*** AG mit der klagenden Partei

andererseits, zum Nachweis des Forderungsüberganges vom Kreditverband auf die klagende Partei eigne sich die Urkunde aber nicht, weil § 1 StruktVG eine zivilrechtliche Verschmelzung mit Gesamtrechtsnachfolge, bei der alle Rechtsverhältnisse, also auch das dem Pfandrecht COZ 4 zugrundeliegende, auf die Aktiengesellschaft übergegangen wären, nicht ermögliche. Ein solcher Übergang hätte hier nur im Wege einer Einzelrechtsnachfolge bewirkt werden können. Dies habe die klagende Partei gar nicht behauptet. Somit mangle ihr aber die Aktivlegitimation. Aus dem Vorbringen der beklagten Partei ergebe sich nicht, daß sie die Gesamtrechtsnachfolge der klagenden Partei und damit die Aktivlegitimation anerkannt habe. Das Klagebegehren sei demnach vom Erstgericht zu Recht abgewiesen worden.

In der gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung gerichteten Revision der klagenden Partei wird zur Frage der Revisionszulässigkeit ausgeführt, die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO lägen vor, weil die beklagte Partei weder ausdrücklich noch schlüssig ein Vorbringen erstattet habe, durch welches die Aktivlegitimation der klagenden Partei in Frage gestellt worden wäre. Das Berufungsgericht, welches überdies urkundliche Beweise für die Aktivlegitimation der klagenden Partei übergangen habe, hätte daher auf die Frage der Aktivlegitimation gar nicht eingehen dürfen. In der Sache selbst hätte es im Sinne der Entscheidung 5 Ob 1521/86 dahin entscheiden müssen, daß der klagenden Partei der behauptete Verwendungsanspruch gegenüber der beklagten Partei zustehe.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Verneinung der Aktivlegitimation der klagenden Partei von herrschenden Grundsätzen der Rechtsprechung abgegangen ist. Die Revision ist auch gerechtfertigt. Die klagende Partei hat sich in der Klage als "Gesamtrechtsnachfolger" nach dem K*** Ö***

K***- UND A*** reg.Gen.m.b.H. bezeichnet,

hiezu aber keine nähere Erklärung abgegeben. In der Folge legte sie die notarielle Bestätigung Beilage ./A vor, nach deren Inhalt der in seiner Firma geänderte vorgenannte Kreditverband durch Verschmelzung mit der R***- UND P*** A*** gemäß § 1 StruktVG aufgelöst und im Genossenschaftsregister gelöscht wurde und diese letztgenannte Aktiengesellschaft sodann ihre Firma in die der nun klagenden Partei änderte. In der solcherart begründeten Behauptung einer "Verschmelzung und Auflösung" liegt aber auch die Behauptung, daß das gesamte Vermögen der aufgelösten Genossenschaft an die übernehmende Aktiengesellschaft übertragen worden sei. Mangels einer von der beklagten Partei erhobenen Einwendung, daß es im vorliegenden Fall dennoch an einer solchen Übertragung und somit an der Rechtsnachfolge der klagenden Partei in der Pfandgläubigerstellung fehle, hatten die Vorinstanzen daher auf der Grundlage der von ihnen getroffenen Feststellung über die tatsächlich erfolgte "Verschmelzung" auch von einer damit verbundenen Übertragung der gegenständlichen Pfandforderung der aufgelösten Genossenschaft an die nun klagende Aktiengesellschaft auszugehen. Ihre offenbare Ansicht, die von der klagenden Partei vorgelegte notarielle Bestätigung Beilage ./A, beweise durch den Hinweis auf eine Verschmelzung gemäß § 1 StruktVG selbst schon den Mangel einer hier erforderlichen Einzelrechtsnachfolge, ist unrichtig, den aus dieser Bestätigung geht keineswegs hervor, daß die gegenständliche pfandrechtlich sichergestellte Forderung in Durchführung der "Verschmelzung" nicht übertragen worden sei. Der Umstand, daß sich die klagende Partei in der Klage als "Gesamtrechtsnachfolger" bezeichnete, ist bedeutungslos, denn es handelt sich dabei lediglich um eine unrichtige rechtliche Qualifikation des dargestellten Vorganges der Vermögensübertragung. Da die beklagte Partei dem insoweit schlüssigen Klagevorbringen keinerlei Tatsachen über eine mangelnde Rechtsnachfolge entgegengesetzt hat, wurde die Klagelegitimation der klagenden Partei von den Vorinstanzen zu Unrecht verneint.

Ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht hat das Berufungsgericht eine Überprüfung der weiteren rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes unterlassen. Auch die diesbezügliche Rechtsrüge der Berufungs- und Revisionswerberin ist gerechtfertigt. Im Sinne der Lehre (Stanzl in Klang2 IV/1 916 f; Böhm ÖJZ 1974, 534 FN 12) und Rechtsprechung (Judikat 220; EvBl 1966/445; 5 Ob 790/80; 5 Ob 1521/66) ist die Verwendungsklage eines bei der Meistbotsverteilung Verkürzten aus einem Grund, der nicht zum Gegenstand eines Widerspruches gemacht und über den somit nicht in einer Widerspruchsentscheidung entschieden wurde, zulässig. Der Verteilungsbeschluß hat daher gegenüber einem Gläubiger, der im Verteilungsverfahren keinen Widerspruch erhoben hat, keine Bindungswirkung, wenn er seinen Anspruch auf einen Tatbestand gründet, über den im Verteilungsbeschluß nicht entschieden wurde (5 Ob 790/80). Dem Hypothekargläubiger, der den ihm nach materiellem Recht zustehenden Betrag im Meistbotsverteilungsbeschluß nicht voll zugewiesen erhielt, weil er ihn im Zwangsversteigerungsverfahren nicht ordnungsgemäß geltend gemacht hatte, steht daher gegen den im Rang nachfolgenden Hypothekargläubiger, der deswegen einen höheren, wenn auch durch seine Forderung an sich gedeckten, Betrag zugewiesen erhielt, ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zu (5 Ob 1521/86). Vorliegendenfalls war die klagende Partei als betreibende Partei des Exekutionsverfahrens in der Meistbotsverteilungstagsatzung nicht anwesend und hat daher auch keinen Widerspruch erhoben. In der Begründung des Verteilungsbeschlusses führte das Exekutionsgericht aus, hinsichtlich der Forderung des Pfandgläubigers zu COZ 4 sei lediglich der Kapitalbetrag zu berücksichtigen, da mangels Forderungsanmeldung und bücherlicher Anmerkung der Vollstreckbarkeit davon auszugehen sei, daß lediglich der Kapitalbetrag, nicht jedoch Zinsen und Nebengebühren, aushafteten. Eine Entscheidung dahin, daß ein Anspruch auf Zinsen und Nebengebühren aus materiellrechtlichen Gründen nicht mehr bestünde, und eine Zuweisung deswegen zu entfallen habe, wurde also nicht gefällt. Dieser Verteilungsbeschluß hat aber gegenüber der klagenden Partei insoweit keine Bindungswirkung, als in ihm nicht über den Tatbestand entschieden wurde, auf welchen sie nunmehr ihren Klagsanspruch gründet. Im Sinne der oben dargelegten Grundsätze steht ihr daher gegenüber der beklagten Partei als der im Range nachfolgender Hypothekargläubigerin wegen der dieser zugekommenen Meistbotszuweisung grundsätzlich ein Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB zu. Der Einwand der beklagten Partei, es mangle ihr an der Passivlegitimation, weil ihr der streitgegenständliche Betrag von S 121.500,-- nicht durch Barzahlung, sondern im Wege der Übernahme ihrer Pfandforderung durch den Ersteher zugewiesen worden sei, ist schon deswegen nicht stichhältig, weil die beklagte Partei nach dem festgestellten Inhalt des Meistbotsverteilungsbeschlusses Barzahlung erhielt.

Da das Erstgericht, ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht, Feststellungen zur Höhe der aushaftenden Zinsen- und Nebengebührenforderung der klagenden Partei nicht getroffen bzw. diesbezüglich Beweise nicht aufgenommen hat, ist die Rechtssache noch nicht spruchreif. Demgemäß waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und war dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.