TE OGH 1988/10/20 7Ob669/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Warta, Dr. Egermann, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Vormundschaftssache der mj. Cornelia S***, geboren am 2. Februar 1976, infolge Revisionsrekurses des Vaters Ernst S***, Angestellter, Wien 3., Landstraßer Hauptstraße 92-94, vertreten durch Dr. Karl Bernhauser, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 26. Mai 1988, GZ 43 R 382/88-153, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 7. März 1988, GZ 9 P 73/88-148, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Bei der Minderjährigen handelt es sich um ein uneheliches Kind, dessen Amtsvormund das Bezirksjugendamt für den 3. Wiener Gemeindebezirk ist. Die Vaterschaft des Ernst S*** ist gerichtlich festgestellt. Die Pflege und Erziehung der Minderjährigen steht aufgrund der Entscheidung des Erstgerichtes vom 11. Juni 1979 (ON 23) der väterlichen Großmutter zu. Der Vater beantragte, ihn zum Vormund zu bestellen. Das Erstgericht wies den Antrag zurück (Punkt 1 des erstgerichtlichen Beschlusses ON 148) und bestellte im Verfahren zur Neuregelung des Besuchsrechtes der Mutter einen Sachverständigen (Punkt 3 des erstgerichtlichen Beschlusses).

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Vater zwar täglich Kontakt zur Minderjährigen, wohnt jedoch nicht mir ihr im gemeinsamen Haushalt. Eine dringend gebotene psychotherapeutische Beratung und Behandlung des Kindes wird sowohl von der väterlichen Großmutter als auch vom Vater abgelehnt.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes seien die Voraussetzungen für die Bestellung des Vaters zum Vormund, daß er hiezu geeignet sei, daß ihm die Pflege und Erziehung des Kindes zustehe und er sich in der Pflege und Erziehung des Kindes bewährt habe, nicht gegeben. Die Amtsvormundschaft entspreche auch dem Wohl des Kindes besser. Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs des Vaters nicht Folge.

Der gegen die Entscheidung der zweiten Instanz wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs des Vaters ist unzulässig.

Gemäß § 16 Abs. 1 AußStrG ist gegen eine bestätigende Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit oder einer Nichtigkeit zulässig. Beide Instanzen haben den Anspruch des Rechtsmittelwerbers auf Bestellung zum Vormund meritorisch geprüft und übereinstimmend verneint. Daß das Erstgericht den Antrag zurückwies, ändert nichts am Vorliegen einer Konformatentscheidung, weil es bei Beurteilung dieser Frage nicht auf die Formulierung des Spruches ankommt (vgl. EvBl. 1960/232; Fasching IV 453 f). Der Rekurs wendet sich inhaltlich nur gegen die aus dem vorliegenden Sachverhalt gezogene rechtliche Schlußfolgerung, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen, daß der Vater sich in der Pflege und Erziehung nicht bewährt habe und daß die Amtsvormundschaft dem Wohl des Kindes besser entspräche. Eine der obgenannten Anfechtungsgründe des § 16 Abs. 1 AußStrG wird weder ausdrücklich noch inhaltlich geltend gemacht. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung bildet aber keinen Anfechtungsgrund nach § 16 Abs. 1 AußStrG (EFSlg. 52.741 mwN).

Der Oberste Gerichtshof hat die gesonderte Anfechtbarkeit von rein verfahrensleitenden Verfügungen im Verfahren außer Streitsachen zwar grundsätzlich bejaht (SZ 28/262; EFSlg. 18.999). Auch für sie gilt jedoch die Rechtsmittelbeschränkung des § 16 AußStrG. Im Rechtsfürsorgeverfahren hat das Gericht alle entscheidungsrelevanten Umstände von Amts wegen zu untersuchen und nötigenfalls auch von Amts wegen einen Sachverständigen zu vernehmen (§ 2 Abs. 2 Z 5 AußStrG). Wann letzteres zu geschehen hat, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt und ist vom Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Bei einer Ermessensentscheidung ist aber grundsätzlich eine offenbare Gesetzwidrigkeit ausgeschlossen, außer die Entscheidung verstößt gegen Grundprinzipien des Rechtes oder ist willkürlich und mißbräuchlich (EFSlg. 52.777 mwN). Derartiges wird aber weder vom Rechtsmittelwerber behauptet noch liegen Anhaltspunkte hiefür vor.

Demgemäß ist der Revisionsrekurs zurückzuweisen.