TE OGH 1988/10/20 6Ob680/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Melber, Dr. Schlosser und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** S***, Schloß Mirabell, 5024 Salzburg, vertreten durch Dr. Michael Wonisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Johann K***, Geschäftsmann, Höfelgasse 4 a, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Gerald Kopp, Dr. Michael Wittek-Jochums, Dr. Andreas Braunbruck, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung und Erwirkung (Streitwert S 75.000,--), infolge der Revision beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 11. Mai 1988, GZ 21 R 138/88-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 14. Dezember 1987, GZ 12 C 411/86-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

"1. Der Beklagte ist schuldig, binnen 14 Tagen die Räumung des Geschäftslokales im Hause Salzburg, Mozartplatz 5, gelegen im Parterre, bestehend aus einem Geschäftsraum samt Nebenräumlichkeiten und Zubehör von dem derzeitigen Benützer Christoph K*** zu bewirken und den früheren Zustand dadurch wiederherzustellen, daß das Bestandobjekt durch niemanden anderen als den Beklagten benützt wird.

2. Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, ab sofort jegliche Weitergabe oder Übertragung von Mietrechten an dritte Personen hinsichtlich des Geschäftslokales im Hause Salzburg, Mozartplatz 5, gelegen im Parterre, sei es entgeltlich oder unentgeltlich zu unterlassen, insbesondere im Zuge einer Unternehmensveräußerung, einer Weitervermietung, Weiterverpachtung oder Untervermietung oder durch Einbringung des im Bestandobjekt beschriebenen Unternehmens in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft, sowie insbesondere durch Unternehmensveräußerung und Weitergabe der Bestandrechte auf Grund der Mietverträge mit der klagenden Partei an Christoph K***, wird abgewiesen.

3. Das Eventualbegehren, es werde festgestellt, daß

a) der Beklagte nach wie vor Mieter des Bestandobjektes im Hause Salzburg, Mozartplatz 5, gelegen im Parterre, ist, insbesondere auf Grund der Mietverträge vom 2. Jänner 1956 und vom 2. Mai 1956;

b) daß die unter Punkt a) genannten Mietverträge vollinhaltlich aufrecht sind und daß insbesondere zwischen der klagenden und der beklagten Partei ein Weitergabeverbot vereinbart wurde, wonach der Beklagte ohne ausdrückliche, jederzeit widerrufliche schriftliche Zustimmung der klagenden Partei nicht berechtigt ist, mit ihm nicht verwandte oder verschwägerte Personen in das von ihm gemietete Bestandobjekt oder in Teile desselben aufzunehmen, oder sei es gegen Entgelt oder unentgeltlich an dritte Personen weiterzuvermieten bzw. weiterzugeben;

c) daß der Beklagte das im Bestandobjekt betriebene Unternehmen sowie die Mietrechte wie sie unter Punkt a) beschrieben sind, vertragswidrig an Christoph K*** weitergegeben hat und für alle diesbezüglich entstandenen und noch entstehenden Schäden haftet, wird abgewiesen.

4. a) Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die Hälfte der Pauschalgebühr des Verfahrens erster Instanz, das sind

S 1.100,--, binnen 14 Tagen bei sonstiger Zwangsfolge zu ersetzen. Im übrigen werden die Kosten des Verfahrens erster Instanz gegenseitig aufgehoben.

b) Die klagende Partei hat der beklagten Partei die Hälfte der Pauschalgebühr des Berufungsverfahrens, das sind S 2.000,--, binnen 14 Tagen bei sonstiger Zwangsfolge zu ersetzen. Im übrigen werden

die Kosten des Berufungsverfahrens gegenseitig aufgehoben."

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist Eigentümerin des Hauses Salzburg, Mozartplatz 5. Im Jahre 1956 vermietete sie das im Spruch dieser Entscheidung genannte Geschäftslokal an den Beklagten. Gemäß Punkt IX der Mietverträge ist der Mieter ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der städtischen Liegenschaftsverwaltung nicht berechtigt, das Bestandobjekt, sei es gegen Entgelt oder unentgeltlich, an dritte Personen weiterzuvermieten bzw. weiterzugeben. Mit notariellem Übergabsvertrag vom 21. November 1980 übergab der Beklagte rückwirkend zum 30. April 1979 sein Unternehmen, das er unter anderem in dem angeführten Geschäftslokal betrieb, seinem Sohn Christoph K***. Im Übergabsvertrag verpflichtete sich der Beklagte, gegenüber den jeweiligen Bestandgebern alle erforderlichen Erklärungen abzugeben und Unterschriften zu leisten, die für den Übergang der Hauptmietrechte an den im Vertrag angeführten Bestandobjekten, darunter das im Hause der klagenden Partei befindliche Bestandobjekt, notwendig sind. Für den Fall, daß die Bestandgeber mit einem Übergang der Hauptmietrechte, so wie sie der Beklagte bisher besessen hat, nicht einverstanden sein sollten, verpflichtete sich der Beklagte, diese Mietrechte durch einen notariellen Schenkungsvertrag auf den Todesfall an Christoph K*** zu übertragen. Für diesen Fall verpflichtete sich Christoph K***, dem Beklagten die noch von diesem zu bezahlenden Mietzinse zu vergüten. Die klagende Partei wurde von der Unternehmensübergabe und der Übergabe des Geschäftslokales nicht verständigt. Christoph K*** ist zumindest derzeit nicht bereit, die Unternehmensübergabe mit Übergabe des Geschäftslokales rückgängig zu machen. Der Beklagte würde dann, wenn gegen ihn ein klagsstattgebendes rechtskräftiges Erkenntnis ergeht, das Geschäftslokal vom übrigen Unternehmen abtrennen und selbst führen, sodaß der frühere Zustand hinsichtlich des Geschäftslokales wiederhergestellt wäre.

Die klagende Partei stellte das aus dem Spruch dieser Entscheidung ersichtliche, aus Unterlassungs- und Leistungsbegehren bestehende Hauptbegehren und das Feststellungsbegehren. Das auf Leistung gerichtete Hauptbegehren formulierte sie letztlich wie folgt:

"Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Räumung des Geschäftslokales im Hause 5020 Salzburg, Mozartplatz 5, gelegen im Parterre, bestehend aus einem Geschäftsraum samt Nebenräumlichkeiten und Zubehör von dem derzeitigen Besitzer oder Inhaber, insbesondere von Christoph K***, zu bewirken und Christoph K*** das Bestandobjekt samt den Bestandrechten zu entziehen sowie den früheren Zustand auch dadurch wieder herzustellen, daß das Bestandobjekt im Hause 5020 Salzburg, Mozartplatz 5, gelegen im Parterre, wieder ausschließlich durch den Beklagten als Bestandnehmer genützt wird."

Der Beklagte wendete ein, die klagende Partei habe auf ihren Unterlassungsanspruch stillschweigend verzichtet (dieser durch die Feststellungen nicht erhärtete, von den Vorinstanzen nicht als berechtigt angesehene Einwand ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens). Das Unterlassungsbegehren sei mangels Wiederholungsgefahr nicht berechtigt, das Räumungsbegehren könne nicht erfüllt werden, weil weder der Beklagte noch Christoph K*** bereit seien, den Übergabsvertrag rückgängig zu machen. Dem auf Feststellung gerichteten Eventualbegehren mangle es am rechtlichen Interesse.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Hauptbegehrens. Es vertrat die Ansicht, das Weitergabeverbot sei wirksam vereinbart worden. Das Unterlassungsbegehren sei daher berechtigt, zumal bei Prüfung der Wiederholungsgefahr nicht zu engherzig vorgegangen werden dürfe und ein Zuwiderhandeln des Beklagten auch in Zukunft nicht völlig ausgeschlossen werden könne. Auch das Wiederherstellungsbegehren bestehe zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge, bestätigte den Ausspruch des Erstgerichtes über das Unterlassungsbegehren, wies das Räumungs- bzw. Wiederherstellungsbegehren sowie das Eventualbegehren aber ab. Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, daß der Wert des Beschwerdegegenstandes sowohl im bestätigenden als auch im abändernden Teil je den Betrag von S 300.000,-- übersteige. Zum Unterlassungsbegehren führte das Berufungsgericht aus, die Rechtsprechung zur Frage, ob nach erfolgter vertragswidriger Unternehmensveräußerung noch die für die Unterlassungsklage notwendige Wiederholungsgefahr bestehe, sei uneinheitlich (MietSlg 35.191/23, 35.192). Im vorliegenden Fall sei das Vorliegen der Wiederholungsgefahr jedenfalls zu bejahen, weshalb das Unterlassungsbegehren berechtigt sei. Das zweite Hauptbegehren verknüpfe ein nur gegen eine Person gerichtetes Räumungsbegehren mit einem Begehren auf Entziehung von Benützungsrechten und einer gleichzeitigen Wiederherstellung des früheren Zustandes in Form der ausschließlichen Benützung der Bestandräumlichkeiten durch den Beklagten selbst. Abgesehen von der Frage, ob dieses Begehren überhaupt den Bestimmtheitserfordernissen des § 226 Abs 1 ZPO entspreche, sei das Begehren insoweit unschlüssig, als es den Beklagten dazu verhalten wolle, die Räumlichkeiten zu benützen, eine derartige Pflicht sei aus dem Bestandvertrag aber nicht abzuleiten. Das zweite Hauptbegehren sei daher abzuweisen, weshalb es erforderlich sei, auf das Eventualbegehren einzugehen. Das Interesse an der Feststellung, der Beklagte sei weiterhin Mieter des Bestandobjektes, das Weitergabeverbot sei vereinbart worden und weiterhin wirksam, habe die klagende Partei damit begründet, daß Christoph K*** als Zeuge angegeben habe, sich als Mieter zu fühlen, und vom Beklagten vorgebracht worden sei, die klagende Partei habe stillschweigend auf das Weitergabeverbot verzichtet. Soweit das Feststellungsinteresse auf die Angaben des Christoph K*** gestützt werde, sei darauf zu verweisen, daß ein Feststellungsurteil in der Regel keine Rechtswirkungen gegenüber Dritten habe. Allenfalls hätte die klagende Partei mit einer negativen Feststellungsklage gegen Christoph K*** vorgehen können. Dem gegen den Beklagten gerichteten Feststellungsbegehren fehle es aber am rechtlichen Interesse, weil die Feststellung des aufrechten Bestandverhältnisses zwischen den Streitteilen und die wirksame Vereinbarung des Weitergabeverbotes bereits für das erste Hauptbegehren erwiesen worden seien. Der letzte Teil des Eventualbegehrens beziehe sich auf bereits entstandene oder noch entstehende Schadenersatzforderungen wegen Vertragsverletzung, ohne daß ein Vorbringen erstattet worden wäre, wodurch der klagenden Partei durch das vertragswidrige Verhalten des Klägers ein Schaden entstanden sei.

Beide Parteien erheben gegen das Urteil des Berufungsgerichtes Revision und machen den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend. Die klagende Partei bekämpft die Abweisung des zweiten Hauptbegehrens sowie des Eventualbegehrens, der Beklagte wendet sich hingegen gegen die Stattgebung des Unterlassungsbegehrens. Es werden jeweils der Anfechtungserklärung entsprechende Abänderungsanträge gestellt. Die klagende Partei stellt überdies hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die Revision des Beklagten ist berechtigt, jene der klagenden Partei teilweise.

1. Zur Revision der beklagten Partei:

Die klagende Partei will mit ihrem Unterlassungsbegehren insbesondere eine Unternehmensveräußerung an Christoph K*** - wie sie bereits erfolgt ist - verhindern. Einer nach dem 1. Jänner 1982 erfolgenden Unternehmensveräußerung kann die klagende Partei aber nicht mehr entgegentreten, weil § 12 Abs 3 MRG auch auf vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes abgeschlossene Mietverträge anzuwenden ist, sofern die Unternehmensveräußerung nach dessen Inkrafttreten erfolgt (SZ 57/191). Die Vorschrift des § 12 Abs 3 MRG ist zwingend, ein Überlassungsverbot steht dem Rechtsübergang nicht entgegen (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 8 zu § 12 MRG; SZ 57/191; ImmZ 1986, 267 - dort unrichtig statt mit 1 Ob 560/86 mit 1 Ob540/86 zitiert).

Einen Anspruch auf Unterlassung einer Unternehmensveräußerung hat die klagende Partei daher nicht mehr. Eine Überlassung der Geschäftsräumlichkeiten auf andere Art, etwa durch Untervermietung, ist auf Grund der Mietverträge zwar noch immer verboten, es fehlt jedoch jegliches Vorbringen darüber, daß der Beklagte die Absicht haben könnte, das Lokal, sofern er es nicht selbst verwendet, auf andere Art als durch Unternehmensübertragung weiterzugeben. Das Unterlassungsbegehren ist daher nicht berechtigt.

2. Zur Revision der klagenden Partei:

a) Zum Hauptbegehren:

Gewiß kann der Beklagte auf Grund der Mietverträge nicht gezwungen werden, das Geschäftslokal tatsächlich zu benützen, doch kann der klagenden Partei nicht unterstellt werden, dies mit ihrem Begehren beabsichtigt zu haben. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang eindeutig, das Ziel zu erreichen, daß das Bestandobjekt von niemandem anderen als dem Beklagten benützt wird und daher von jedem anderen Benützer zu räumen ist. Dieses Begehren ist auch nicht unbestimmt. Es hat in dem im Mietvertrag zulässig vereinbarten Weitergabeverbot seine rechtliche Grundlage (vgl. MietSlg 20.158, 27.324, 35.192). Zu prüfen ist nur, ob der Einwand der Unmöglichkeit der Leistung berechtigt ist. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil der Beklagte diese Situation durch Verletzung einer Vertragspflicht selbst herbeigeführt hat (vgl. Reischauer in Rummel, ABGB, Rdz 10 zu § 920; MietSlg 5524, 21.157, 25.187). Überdies kann davon, daß die Leistung deshalb unmöglich ist, weil sich Christoph K*** endgültig weigert, die Unternehmensübergabe rückgängig zu machen, nach den Feststellungen nicht ausgegangen werden, denn es steht lediglich fest, daß er zumindest derzeit hiezu nicht bereit ist. Der Vollständigkeit halber sei überdies darauf hingewiesen, daß auch nach der Parteienaussage des Beklagten Unmöglichkeit der Leistung offenbar nicht vorliegt, weil der Beklagte erklärte, für den Fall des Prozeßverlustes würde er das Geschäft wieder selbst führen. Aus diesen Gründen war der Revision der klagenden Partei hinsichtlich des Hauptbegehrens Folge zu geben und diesem Begehren mit einer inhaltlichen Klarstellung stattzugeben.

b) Zum Eventualbegehren:

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, reicht der Umstand, daß Christoph K*** als Zeuge die Meinung vertrat, er sei Mieter des Geschäftslokales, nicht aus, um ein gegenüber dem Beklagten bestehendes Interesse an der Feststellung, dieser sei Mieter, zu begründen. Die klagende Partei hat auch nicht dargetan, welches Interesse sie an der Feststellung der Wirksamkeit des Weitergabeverbotes hat, wenn ihrem Räumungs- und Wiederherstellungsbegehren stattgegeben wird.

Hinsichtlich des Begehrens auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht fehlt es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, an jeglichem Vorbringen. Der Hinweis der klagenden Partei in der Revision darauf, daß sie bei Unternehmensveräußerung nach der neuen Rechtslage vom neuen Mieter einen höheren Mietzins begehren könnte, ist nicht zielführend. Mit der Klagsführung soll ein vertragsgetreues Verhalten des Beklagten erzwungen werden. Bei einem solchen vertragsgetreuen Verhalten, bei dem der Beklagte weiterhin Mieter und Benützer des Objektes ist, steht der klagenden Partei aber kein Anspruch auf erhöhten Mietzins zu.

Bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes konnte es bleiben, weil auch nach der nunmehrigen Entscheidung die klagende Partei teilweise obsiegte und der Beklagte mit seiner Berufung teilweise Erfolg hatte.

Die Kosten des Revisionsverfahrens waren gegenseitig aufzuheben, weil der Beklagte mit seiner Revision zur Gänze und die klagende Partei hinsichtlich des Hauptbegehrens mit ihrer Revision ebenfalls zur Gänze obsiegte, sodaß beide gegeneinander Anspruch auf Ersatz der gleich hohen Kosten (Kostenbemessungsgrundlage ist die in der Klage vorgenommene Bewertung von S 75.000,-- - die vom Berufungsgericht auf Grund der Vorschrift des § 500 Abs 2 vorgenommene Bewertung ist für die Kostenentscheidung ohne Bedeutung) zusteht. Für ihre erfolglose Revisionsbeantwortung steht der klagenden Partei kein Anspruch auf Kostenersatz zu. Die Entscheidung über die Pauschalkosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz beruht auf § 43 Abs 1, letzter Satz ZPO.